М.П. СОШНИКОВА,
юрисконсульт ООО СМФ «Прометей»
 
Удержать вещь лица, не исполняющего обязательство, на протяжении веков является естественной реакцией кредитора, основанной на понятии справедливости, а следовательно, удержание существует столько же, сколько существуют обязательственные отношения между индивидами. Как и большинство институтов гражданского права, удержание берет свои истоки в римском праве (институт jus retentiois). В России еще до революции удержание имущества широко применялось в быту как институт обычного права. Свое законодательное закрепление в российском праве удержание имущества получило лишь в ГК РФ 1994 года.
 
При этом в теории гражданского права остается неразрешенным вопрос относительно юридической сущности удержания имущества, его места среди других гражданско-правовых институтов.
Удержание имущества как способ обеспечения исполнения обязательств. В ГК РФ положения об удержании имущества должника помещены в главу, посвященную обеспечению обязательств. Еще М.М. Катков, исследуя институт удержания имущества в римском праве, отмечал, что место права удержания — в той части об обязательствах, в которой излагаются правила об исполнении обязательств[1].
Под способами обеспечения исполнения обязательств в науке гражданского права, как правило, понимаются специальные меры, в достаточной степени гарантирующие исполнение основного обязательства и стимулирующие должника к надлежащему поведению.
Как и множество других институтов, способы обеспечения обязательств определяются через функции, которые они осуществляют.
Б.М. Гонгало выделяет две функции удержания имущества. Первая — обеспечительная. Она выражается в стимулировании должника к надлежащему исполнению своих обязанностей. Для того чтобы получить вещь, должник обязан совершить действие, составляющее содержание обязательства. Стимулирующий эффект удержания находится в прямой зависимости от необходимости данной вещи должнику, ее неимущественной ценности для должника, потребности в ней в процессе производства. В том случае, если удержание имущества не оказало стимулирующего воздействия на должника, требования кредитора удовлетворяются из стоимости вещи (ст. 360 ГК РФ). Обращение взыскания на удерживаемую вещь призвано компенсировать убытки кредитора. Таким образом, можно говорить о компенсационной функции права удержания[2].
Функции удержания имущества, выделяемые Б.М. Гонгало, в целом соответствуют общим функциям способов обеспечения исполнения обязательств, следовательно, отнесение удержания имущества к способам обеспечения обязательств вполне обоснованно.
Однако, на наш взгляд, удержание имущества выполняет еще одну, специфичную именно для этого института функцию. Речь идет о превентивности удержания имущества. Эта функция связана с обеспечительной. Различие заключается в том, что обеспечительная функция присуща всем способам обеспечения обязательств и осуществляется, когда наступил срок по обязательству и должник не произвел надлежащего исполнения. Превентивная функция,  в свою очередь, состоит в объективном стимулировании должника к надлежащему поведению. Это объясняется одной из особенностей удержания имущества: для применения удержания кредитором не нужно наличие соглашения, выполнение каких-либо специальных процедур, обращение к юрисдикционным органам и т. д. Так, например, когда поклажедатель заранее знает, что в случае неоплаты услуг хранителя в срок имущество может быть ему не возвращено, то он изначально приложит максимум усилий, чтобы надлежаще выполнить свое обязательство перед хранителем, независимо от того, предусмотрены ли в соглашении те или иные способы обеспечения.
Итак, удержание имущества, несмотря на определенную специфику, вполне справедливо нашло место в ряду способов обеспечения исполнения обязательств. Вместе с тем рассмотрение удержания исключительно в этом качестве (как это имеет место в большинстве источников) не позволяет полностью раскрыть юридическую сущность данного института.
Удержание — сделка или субъективное право? При рассмотрении института удержания имущества встречаются определения его как сделки. «Осуществление кредитором права удержания с последующим обращением взыскания на удерживаемое имущество представляет собой гражданско-правовую сделку.»[3]
Согласно ст. 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом необходимо и достаточно выражение воли одной стороны (п. 2 ст. 154 ГК РФ). Б.М. Гонгало утверждает, что квалификация удержания имущества как сделки противоречит учению о сделках. В частности, в качестве аргумента автор приводит следующее соображение: действия по удержанию имущества не влекут модификации правовой связи кредитора и должника (не появляется новых прав и обязанностей, не прекращаются существующие, не меняется их содержание)[4].
Вряд ли можно согласиться с указанной точкой зрения. По всей видимости, исследователь имеет в виду отсутствие модификации в основном обязательстве, связывающем должника и кредитора. Совершение действия по удержанию имущества, безусловно, приводит к изменению правовых связей, вызываемому самим юридическим фактом удержания. Так, удержание имущества ведет к прекращению обязанности кредитора по передаче имущества должнику; к установлению права кредитора удерживать находящуюся у него вещь несмотря на то, что права на нее приобретены третьим лицом; к возникновению права должника требовать обеспечения сохранности удерживаемого имущества кредитором и т. д. Кроме того, удержание имущества может принимать и форму двусторонней сделки, когда должник и кредитор заключают соответствующее соглашение об удержании либо включают положения об удержании в основной договор.
Отрицая возможность причисления удержания к односторонним сделкам, Б.М. Гонгало рассматривает данный институт как субъективное право кредитора. Как известно, субъективное право — юридически обеспеченная мера возможного поведения управомоченного лица. Бесспорно, право удерживать имущество должника является субъективным правом кредитора, так как кредитор — управомоченное лицо, и эта мера его поведения юридически обеспечена. Кредитор сам решает, осуществлять ли ему свое субъективное право, т. е. удерживать имущество должника, либо возвратить его и использовать другие средства понуждения к исполнению обязательства, либо же вовсе отказаться от своего требования к должнику. Тем не менее, чтобы любое субъективное право вступило в действие, необходима определенная форма его реализации, которой и является односторонняя сделка.
Представляется неверным подход к сделке и субъективному праву как к взаимоисключающим дефинициям. Дело в том, что необходимо разграничивать такие понятия, как «право на удержание» и «удержание имущества». Право на удержание является субъективным правом кредитора, а удержание имущества как гражданско-правовой институт справедливо относить к разряду сделок.
Удержание имущества как оперативная санкция. Достаточно широкое распространение получило мнение об удержании как об одном из способов самозащиты гражданских прав. Сторонники отнесения удержания имущества к способу самозащиты опираются на то, что действие по удержанию вещи осуществляется кредитором самостоятельно, без обращения за защитой права к юрисдикционным органам. Этот подход нашел отражение и в судебной практике. Так,  ФАС Московского округа в постановлении от 04.04.2001 № КГ-А41/1363-01 указал: «Суд апелляционной инстанции, опровергая довод ответчика об удержании (статьи 359, 360, 712 ГК РФ) результата работ и другого оказавшегося у него имущества и оставляя решение в силе, сослался лишь на недоказанность задолженности истца. Однако в производ-стве Арбитражного суда Московской области имеется дело по спору между теми же сторонами о взыскании. Поскольку удержание является самозащитой гражданских прав (ст. 14 ГК РФ), то в случае подтверждения задолженности судебным актом эта мера оперативного воздействия на должника окажется окончательно утраченной без возможности ее поворота»[5].
К допускаемым мерам самозащиты в гражданском праве относится, в частности, применение к нарушителю так называемых оперативных санкций, например, отказ совершить определенные действия в интересах неисправного контрагента (отказ от оплаты, от передачи вещи и т. п.)[6]. Вопрос о том, является ли удержание имущества оперативной санкцией, достаточно сложен. Теория права еще не выработала общепринятой концепции ни по правовой природе данных мер, ни тем более по их соотношению с такими институтами гражданского права, как меры самозащиты, способы обеспечения исполнения обязательств[7].
В.П. Грибанов указывает целый ряд признаков гражданско-правовых мер оперативного воздействия (оперативных санкций):
1) все они имеют своей задачей охрану прав и интересов управомоченного лица;
2) односторонний и внесудебный характер их применения;
3) специфический характер гарантий их правильного применения (необходимость точного и императивного определения в законе условий и гарантий их применения; право обязанного лица в случае необоснованного применения к нему мер оперативного воздействия оспорить правильность их применения в суде или арбитраже);
4) характер невыгодных для правонарушителя имущественных последствий; то, что наступают они, как правило, лишь в конечном счете;
5) меры оперативного воздействия хотя и связаны в конечном счете с невыгодными имущественными последствиями для правонарушителя, тем не менее они, как правило, не связаны с восстановлением имущественной сферы потерпевшего, и поэтому возмещение потерь, понесенных управомоченным лицом, не является их функцией. Они имеют своим назначением прежде всего побуждение другой стороны к надлежащему исполнению принятых обязательств. Поэтому обеспечение надлежащего исполнения и есть главная функция мер оперативного воздействия[8].
На наш взгляд, удержание имущества вполне соответствует признакам мер оперативного воздействия, выделяемым В.П. Грибановым.
М.С. Карпов в своем исследовании осуществил систематизацию мер оперативного воздействия, причислив к таковым и право на удержание, в том числе отдельно закрепленное в Особенной части ГК РФ право на удержание подрядчика, перевозчика, комиссионера и поверенного[9]. Таким образом, отнесение права удержания имущества к оперативным санкциям имеет под собой прочную научную основу.
Одним из противников отнесения удержания к самозащите является С.В. Сарбаш. Так, автор указывает, что под самозащитой в российском праве понимается исключительный порядок защиты гражданского права, рассчитанный на такую чрезвычайную ситуацию, когда в силу особых условий, при которых совершается посягательство на гражданские права, обеспечить их защиту в судебно-арбитражном порядке не представляется возможным. Обстоятельства, допускающие применение удержания, не обладают признаками исключительности и чрезвычайности[10].
Существует и другой аргументированный подход, который основан на отличии положений гражданского законодательства советского периода, допускавшего самостоятельную защиту нарушенного гражданского права лишь в виде исключения, от норм ГК РФ (статьи 12, 14), закрепляющих общее дозволение самозащиты. Эти нормы — логическое продолжение ч. 2 ст. 45 Конституции РФ, где установлено, что каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом, и п. 2 ст. 1 ГК РФ, закрепляющего принцип свободного распоряжения субъектами принадлежащими им гражданскими правами. Из исключительного порядка защиты гражданских прав самозащита превратилась в универсальный способ охраны прав[11].
Обосновывая свою позицию, С.В. Сарбаш ссылается также на п. 9 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996       № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», где указано, что самозащита не может быть признана правомерной, если она явно не соответствует способу и характеру нарушения и причиненный (возможный) вред является более значительным, чем предотвращенный. В связи с этим С.В. Сарбаш отмечает, что ретентор, всякий раз применяя право удержания, должен оценивать, соответствует ли данная мера нарушению и не причинит ли она должнику больший вред, чем размер его требований. Очевидно, что такой режим для права удержания неприемлем[12].
Между тем в литературе высказывается обоснованное мнение, в соответствии с которым из текста упомянутого постановления  следует, что самозащита не может быть признана правомерной лишь при совместном наличии двух выделенных условий[13]. То есть ситуация, когда причиненный при самозащите вред хоть и более значителен, чем предотвращенный, но  применение самозащиты соответствует способу и характеру нарушения, не исключает признания самозащиты правомерной. Сам же факт наличия в ГК РФ норм об удержании свидетельствует о том, что законодатель признает удержание способом защиты, соответствующим тем нарушениям, при которых он применяется.
Против причисления удержания имущества к способам самозащиты высказывается и  Т.А. Фаддеева: «От самозащиты удержание отличается хотя бы тем, что при необходимости обращения взыскания на имущество кредитор осуществляет это не собственной властью, а в порядке, установленном для обращения взыскания при залоге, в то время как самозащитой достигается восстановление нарушенного права без обращения в суд или иные правозащитные органы»[14]. И действительно, в соответствии со ст. 349 ГК РФ требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда. Но судебный порядок обращения взыскания не является при этом неизбежным. Согласно ст. 349 ГК РФ удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога.
Кроме того, следует учитывать, что основополагающей функцией удержания имущества является восстановление нарушенного права именно без обращения в суд. Удерживая имущество должника, кредитор стремится своими самостоятельными действиями побудить должника исполнить обязательство.
Юрисдикционная форма обращения взыскания на удерживаемое имущество может быть применена только в том случае, если уже имел место акт самозащиты гражданского права (а конкретнее — оперативная санкция по удержанию имущества), с тем чтобы удержание могло выполнить также компенсационную функцию.
Итак, право на удержание имущества недобросовестного должника — субъективное право каждого кредитора, реализуемое им в форме односторонней сделки.
Как гражданско-правовой институт удержание имущества представляет собой оперативную санкцию, которая по выполняемым ею функциям вполне обоснованно нашла свое место в ряду способов обеспечения обязательств.
 
Библиография
1 См.: Катков М.М. Понятие права удержания в римском праве. — Киев, 1910.
2 См. подробнее: Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. — М., 1999. С. 99.
3 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. — М., 1997. С. 448.
4 См.: Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 100.
5 http://www.msk.arbitr.ru/pract/12.12.2007
6 См.: Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т. 1 / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. — М., 2005. С. 338—339.
7 См.: Карпов М.С. Гражданско-правовые меры оперативного воздействия. — М., 2004. С. 6.
8 См.: Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. — М., 2001. С. 133—137.
9 См.: Карпов М.С. Указ. соч. С. 6.
10 См.: Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. — М., 1998. С. 172.
11 См.: Новак Д. Соотношение самозащиты гражданских прав и права удержания // Хозяйство и право. 2002. № 6.
12 См.: Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 172—173.
13 См. подробнее: Эрделевский А.М. Самозащита гражданских прав // Юридический мир. 1998. № 8.
14 Гражданское право. С. 575.