УДК 341.01:340.147 

Страницы в журнале: 100-108

 

В.М. ШУБЕНКОВА,

 аспирант кафедры публичного права Всероссийской академии внешней торговли

 

Приведен краткий анализ Договора к Энергетической хартии, описана история разработки и создания ДЭХ, дается характеристика положений, сделавших невозможной ратификацию данного документа Россией. Статья содержит сравнительный анализ Договора к Энергетической хартии и  двусторонних инвестиционных договоров, рассматриваются их достоинства и недостатки в условиях российской экономики.

Ключевые слова: Договор к Энергетической хартии, инвестиционный договор, ратификация, транзит, суверенитет, иностранные инвестиции.

 

This article contains brief research about Energy Charter Treaty, hear is described history of exploitation and creation of Energy Charter Treaty. Article contain descriptions of dispositions of this Agreement, which impede ratification of this document in Russia. Article contains the comparative analysis of the Energy Charter Treaty and Bilateral Investment contracts, considers their advantages and disadvantages in the conditions of Russian economy.

Keywords: Energy Charter Treaty, Investment contract, ratification, transit trade, sovereignty, foreign investments.

 

 

Энергетическая хартия не применяется Россией и не будет применяться. Поэтому нам нужно думать над тем, каким образом создать добротную правовую основу.

Д.А. Медведев

 

Краткая история Договора к Энергетической хартии. На сегодняшний день для России — крупного государства—экспортера энергоресурсов вопрос энергетики является основополагающим, как в отношении внутригосударственной политики, так и в отношениях с другими государствами — потребителями и поставщиками энергоресурсов. Несмотря на то что тема энергетической безопасности и взаимодействия государств в осуществлении политики в сфере энергетики остро обсуждается на протяжении многих лет и все еще остается камнем преткновения на подавляющем большинстве международных встреч, саммитов и конференций, на сегодняшний день единственным крупным многосторонним международным правовым актом, регулирующим важнейшие вопросы энергетического сотрудничества государств, является Европейская Энергетическая хартия 1991 года (далее — Хартия), дополненная Договором к Энергетической хартии 1994 года (далее — ДЭХ). Указанные документы на практике оказываются недостаточно эффективным инструментом регулирования международных отношений в энергетическом секторе.

Российская Федерация подписала Хартию и ДЭХ, тем самым заявив о своем участии в этом договоре, но одновременно всячески откладывала его ратификацию, заявляя о наличии в ДЭХ неурегулированных вопросов, препятствующих ратификации российской стороной этих документов и приданию им юридической силы для признания  норм Хартии и ДЭХ обязательными для исполнения на территории России. В последние годы критика ДЭХ со стороны российских экспертов и властных структур возрастала и в конечном счете привела к тому, что российская сторона в лице Президента РФ Д.А. Медведева официально заявила об отказе ратифицировать Хартию. В чем же заключаются те неурегулированные вопросы, которые могут привести к «расколу» Европы в сфере энергетического сотрудничества?

Европейская Энергетическая хартия, подписанная 17 декабря 1991 г., традиционно рассматривается как политический фундамент развития отношений Восток—Запад в сфере энергетики. Однако Хартия носит декларативный характер, свидетельствует о политических намерениях укреплять международные связи в энергетике и не содержит обязательных международно-правовых норм, поэтому на основе Хартии был разработан и в 1994 году открыт для подписания Договор к Энергетической хартии, который, в свою очередь, содержит нормы и предписания для «оказания содействия долгосрочному сотрудничеству в области энергетики на основе взаимодополняемости и взаимной выгоды, в соответствии с целями и принципами Хартии»[1]. Инициатива по созданию масштабного международного документа возникла в 1990-х годах, в период преодоления экономического разделения европейского континента, когда в условиях  растущей глобализации и взаимозависимости между экспортерами и импортерами энергии стало очевидно, что многосторонние правила могут обеспечить более сбалансированное и эффективное международное сотрудничество по сравнению с предусмотренными в двусторонних соглашениях или документах, не имеющих обязательной юридической силы. В разработке ДЭХ приняло участие подавляющее большинство стран Западной Европы, а также страны СНГ, Балтии, США и др. Однако ДЭХ подписали далеко не все государства, которые активно участвовали в разработке данного документа, в частности  такие важные участники международных энергетических отношений, как США, Канада, Иран, Кувейт, Нигерия, Катар, Саудовская Аравия, ОАЭ, Алжир. Есть также страны, которые ДЭХ подписали, но не ратифицировали, среди них  Российская Федерация, Белоруссия, Австралия, Исландия и Норвегия. Это лишний раз свидетельствует о том, что к «ДЭХ благосклонно относятся страны, являющиеся главным образом потребителями. Большинство же стран-производителей имеют серьезные опасения по поводу участия в ДЭХ»[2].

Транзитные положения как камень преткновения. ХХI  век характеризуется стремительным ростом масштабов мировой торговли энергетическими ресурсами, что влечет за собой увеличение объемов добычи этих ресурсов. Путь  ресурсов при их переходе от добывающих регионов до потребительских рынков проложен через все большее количество границ между государствами. Следовательно, вырастает количество и усложняется география международных транзитных систем, подверженных воздействию различных технологических, политических и экономических рисков. Устойчивый рост спроса на энергию в мире, неравномерное распределение ресурсов, отсутствие у многих государств—производителей энергии выхода к открытому морю — все эти факторы указывают на увеличивающуюся роль транзита энергии в международной торговле[3]. Под международным транзитом понимается перемещение энергетических материалов и энергетических продуктов через территорию одной или нескольких стран с пересечением по крайней мере двух границ[4]. Одним из главных противоречий между Россией и участниками ДЭХ является договоренность по транзиту.

В современной энергетической политике до недавнего времени выделялись взаимоотношения между государствами—потребителями энергоресурсов и ресурсопроизводящими государствами. В последнее время все чаще встречается новый комплекс взаимоотношений: между странами-экспортерами и импортерами, а также странами, предоставляющими  свои территории для транзита энергетических ресурсов.

Экономические интересы транзитных стран заключаются в получении максимальной прибыли за предоставление указанных услуг. Кроме того, транзит может усилить геополитическую значимость того или иного государства. На практике интересы транзитных стран сталкиваются с интересами экспортеров энергетических ресурсов, в основном по вопросам размеров оплаты за транзитные услуги[5]. Такое положение подтверждается, например, отношениями России как ведущего экспортера энергоресурсов и Украины — государства—транзитера данных энергоресурсов. Столкновение интересов двух государств должно было бы четко регулироваться соответствующими международными нормативными правовыми актами, а при их отсутствии, как это сложилось на сегодняшний день, противостояние выливается в обостренный политический конфликт. В этой связи очевидна необходимость создания международной правовой базы для регулирования отношений в энергетическом секторе экономики, в частности, по вопросам транзита. Единственным инструментом, способным сформировать устойчивое поле для построения стабильных отношений в данной сфере, может стать комплексное международно-правовое соглашение, обладающее обязательной юридической силой. Иначе проблемы с транзитными странами неизбежно будут преследовать нас и впредь.

На сегодняшний день наибольшее внимание проблемам международного транзита уделено в Хартии и ДЭХ. В Хартии закреплено положение о содействии стран свободе транзита и о создании новых транзитных мощностей. Эти нормы в дальнейшем были развиты и конкретизированы в седьмой, так называемой транзитной, статье ДЭХ. В целом назвать данную статью полностью неэффективной было бы по меньшей мере несправедливо, но и необходимость в дальнейшем развитии и разработке правовых рамок международного транзита не вызывает никаких сомнений. В частности, возможности ДЭХ не были использованы для решения  проблем в вышеупомянутой ситуации  с транзитом российских энергоресурсов через территорию Украины в начале 2006 года, а также в начале 2009 года.

Еще в 2008 году Секретариат Энергетической хартии, проанализировав практические  проблемы международного транзита, сделал вывод о том, что для их решения следует разработать международно-правовые нормы, которые обеспечили бы выполнение следующих условий: отказ от применения транзита в качестве инструмента политического давления, обязательство не прерывать транзитные поставки даже в случаях возникновения спора, недискриминационный доступ к сооружениям по транспортировке ресурсов, транспарентность транспортных и транзитных тарифов и т. п.

Для решения накопившихся в энергетическом секторе проблем был разработан проект Протокола по транзиту (далее — Протокол), инициированный еще в декабре 1999 года управляющим органом Хартии — Конференцией по Хартии. В Протоколе получили свое развитие положения ст. 7 ДЭХ, а также был конкретизирован ряд других положений ДЭХ. В основу Протокола легли такие принципы, как свобода транзита, предотвращение несанкционированного отбора транзитных энергетических материалов и продуктов в транзите, охрана окружающей среды. В Протоколе рассмотрены также основные обязательства сторон в отношении строительства, эксплуатации и использования транзитных мощностей, тарифов за транзит, стандартов бухгалтерской отчетности и технической эксплуатации, действий в случае прерывания, сокращения или прекращения транзита. Важно, что наряду с Протоколом были разработаны типовые соглашения по транзиту, которые, не имея обязательного юридического характера, могут быть использованы как качественные образцы при заключении конкретных соглашений по транзиту. Среди целей Протокола можно выделить такие, как обеспечение надежного, эффективного, бесперебойного и беспрепятственного транзита на благо всех заинтересованных договаривающихся сторон, содействие прозрачному и недискриминационному доступу к сооружениям для транспортировки энергии, используемым для транзита. 

Вместе с тем Протокол содержит три достаточно острых вопроса. Один из них — право первого отказа от продления условий транзита для существующего пользователя, т. е. преимущественное право заказчиков услуг по транзиту на заключение новых транзитных соглашений по истечении срока существующих транзитных соглашений, когда это необходимо для выполнения принятых на себя обязательств по поставке энергоресурсов. Право первого отказа российских производителей газа, которые заключили долгосрочные контракты с европейскими потребителями (например, Газпрома), от продления соглашений о транзите газа в третьих странах, безусловно, отвечает интересам России в Европе. Однако против этого выступает ЕС, предлагая применять данное право только к существующим российским контрактам о поставках, исключая, таким образом, будущие контракты на территории ЕС. Россия рассматривает это предложение как не имеющее гарантий того, что российские интересы будут защищены в будущих контрактах. В более широком смысле такая гарантия необходима как мера обеспечения возврата привлеченных под освоение месторождений средств, т. е. как ключевой фактор надежности спроса для производителя и одновременно надежности поставок для потребителя[6]. Указанная задача особенно актуальна для снижения неопределенности, вызванной распространением ЕС на транзитную транспортировку правового режима, либерализующего газовый сектор. ЕС высказывает сомнения в совместимости предложения России о введении права первого отказа с позицией ЕС, не допускающей дискриминации при доступе к системам транспортировки энергии, и не соглашается включать его в Протокол.

Другим противоречивым положением Протокола является пункт об Организации региональной экономической интеграции (ОРЭИ), так называемая интеграционная поправка. В ходе переговоров по проекту Протокола ЕС выдвинул предложение о включении интеграционной поправки, смысл которой заключается в том, что для целей транзита территории государств—членов ЕС рассматриваются в качестве единой территории. Последствием принятия такой поправки для России станет то, что ее права на транзит по ДЭХ будут заканчиваться на польской и словацкой границах, а также на границе государств Балтии (за исключением несущественного с коммерческой точки зрения случая транзита от одной внешней границы ЕС до другой). Транспортировка нефти и газа на территории ЕС будет рассматриваться как внутренний вопрос, регулируемый национальным законодательством ЕС и/или правом ЕС как интеграционного объединения, ДЭХ и  правом ВТО (о вступлении в которую Россия все еще ведет переговоры). С точки зрения России результатом применения пункта об ОРЭИ станет изменение характера транспортировки в ЕС, заключающееся в переходе от транзита к внутренней транспортировке. От России потребуется соблюдение законов клуба потребителей, членом которого она не является, действия которого она не может контролировать и, возможно, не сможет на них повлиять. Соответствующее признание СНГ в качестве ОРЭИ не предлагается — отсюда и вопрос об использовании российских трубопроводов государствами Средней Азии. Можно сделать следующий вывод: положения Протокола на территории ЕС не действуют. Транзитной признается та страна, у которой энергоресурсы пересекают две границы. И получается, что Россия — это транзитная страна по отношению к среднеазиатскому газу; Украина, Белоруссия, Молдавия — тоже транзитные государства. В итоге можно прийти к выводу о том, что ЕС призывает Россию ратифицировать ДЭХ и соблюдать его положения в полном объеме, при этом не применяя те же требования к себе.

Третий противоречивый пункт Протокола касается доступа к трубопроводам и особенно процедуры установления тарифов. Проект Протокола предусматривает определение данных условий исходя из недискриминационных критериев, основанных на стоимости и свободных от искажений, возникающих в результате злоупотребления владельца трубопровода своим господствующим положением. В связи с трудностью определения стоимости трубопроводов, унаследованных от Советского Союза, и с учетом позиции Газпрома как владельца системы магистральных трубопроводов в России возникает множество вопросов, на которые не так легко ответить.

Как видно из сказанного выше, проблема, связанная с нехваткой и неэффективностью ныне действующей правовой базы, на основе которой строится регулирование международных отношений в сфере энергетики, стоит довольно остро как для России, так и для других стран, в особенности европейских, являющихся непосредственными потребителями российских энергоресурсов. Следовательно, интерес в усовершенствовании международной нормативной базы взаимный: Россия зависит от транзита энергоресурсов на основные рынки сбыта по территориям третьих стран, и эта зависимость сохранится в будущем, поэтому ей необходим эффективный международно-правовой инструмент защиты от транзитных рисков. Российские компании сегодня выступают не только как поставщики энергетического сырья на европейские рынки, но и в качестве инвесторов, покупателей активов, следовательно, им необходим эффективный механизм защиты своих инвестиционных прав. Разработка и принятие новых международных актов в сфере энергетики способствовала бы также установлению баланса в вопросе принятия правил по энергетическим проблемам, поскольку на данный момент ЕС принимает большинство подобных правил в одностороннем порядке  и в условиях правового вакуума, что явно не отвечает интересам России.

О неэффективности ДЭХ свидетельствует и тот факт, что в договоре не предусмотрен механизм международно-правовой ответственности, а также механизм воздействия и принуждения к исполнению странами—участницами ДЭХ своих обязательств. В качестве примера можно привести насущную ситуацию газового конфликта Украина — Россия — ЕС. Украина является полноправной участницей ДЭХ, ратифицировав положения договора к Хартии, она признала положения Хартии в качестве обязательных для исполнения в полном объеме. Однако в ходе конфликта выяснилось, что ЕС не смог найти рычагов воздействия на Украину, явно нарушавшую положения ДЭХ в сфере обязательств по оплате энергоресурсов. Хартия и ДЭХ продемонстрировали при этом свою неэффективность. Более того, практически нет сомнений в том, что Хартия исчерпана, как концептуально, так и исторически.

Сравнительный анализ инвестиционных положений ДЭХ и двусторонних инвестиционных договоров. Хартия играет также важную роль в регулировании отношений в секторе иностранных инвестиций. ДЭХ устанавливает унифицированные международные правовые правила, регулирующие инвестиции в энергетическом секторе. Это два основных блока вопросов: режим иностранных инвестиций и стандарт их защиты. Нормы о режиме инвестиций определяют условия доступа на энергетические рынки договаривающихся сторон и рассматриваются, в частности, как средство, позволяющее обеспечить защиту капиталовложений на рынках производителей.

Прежде чем перейти к анализу инвестиционных положений ДЭХ, необходимо обратить внимание на то, что ст. 18 ДЭХ подтверждает признаваемый международным правом суверенитет над энергетическими ресурсами. Концепция суверенитета народов над естественными богатствами закреплена в пактах о правах человека 1966 года, а также в ряде документов, утвержденных резолюциями Генеральной ассамблеи ООН (Декларация о неотъемлемом суверенитете над естественными ресурсами 1962 года, Декларация и программа действий по установлению нового международного экономического порядка 1974 года, Хартия экономических прав и обязанностей государств 1974 года)[7].

ДЭХ не затрагивает национальные нормы, регулирующие систему собственности на энергоресурсы, оставляя за государствами право самостоятельно решать вопросы, связанные с районами освоения, оптимизацией добычи, налогообложением, охраной окружающей среды и безопасностью.

Положения ДЭХ обязуют договаривающиеся стороны содействовать доступу к энергетическим ресурсам, в том числе путем недискриминационного распределения на основе опубликованных критериев, разрешений, лицензий, концессий и контрактов на поиск и разведку энергетических ресурсов или на их эксплуатацию или добычу. Обязанность «содействовать доступу» является по своему характеру мягкой, а по охвату — широкой, поскольку не определяет исчерпывающий перечень форм содействия и субъектов, в отношении которых такое содействие должно быть обеспечено.

ДЭХ — первый отраслевой международный многосторонний инвестиционный договор. Вообще многосторонние международные инвестиционные договоры имеют относительно небольшую историю, начало которой было положено подписанием Гаванской хартии 1948 года (так и не вступившей в силу). Выработка международных норм в области инвестиционных  отношений традиционно была сопряжена с естественным противоречием интересов стран—экспортеров капитала и стран—реципиентов капитала. Если первые заинтересованы в доступе на рынки и максимальной защите инвестиций через наднациональные механизмы урегулирования споров, то вторые — в сохранении полного суверенитета в вопросах регулирования деятельности иностранных инвесторов. Тем не менее процесс глобализации и взаимопроникновения экономик развитых и развивающихся стран  привел в конечном счете к появлению многосторонних соглашений, регулирующих вопросы инвестиций. Сюда относятся Вашингтонская конвенция о порядке разрешения  инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 года, Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МАГИ) 1985 года, Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС) 1994 года (в той мере, в которой оно охватывает услуги в форме коммерческого присутствия), Соглашение по торговым аспектам инвестиционных мер  (ТРИМС) 1994 года. Однако отношение к многосторонним инвестиционным соглашениям по сей день остается неоднозначным, примером чего может служить провал в переговорах по выработке международного инвестиционного соглашения Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР). Преобладающее влияние до сих пор имеют двусторонние инвестиционные договоры, общее количество которых в мире на сегодняшний день превышает две тысячи.

Основные положения, связанные с иностранными инвестициями, содержащиеся в ДЭХ и двусторонних инвестиционных договорах (далее — ДИД), во многом переплетаются и напоминают друг друга. В ДЭХ юридически закрепляются основные принципы международных инвестиционных соглашений, такие как открытость, транспарентность, принципы недискриминации, национального режима, режима наибольшего благоприятствования. В целом ДЭХ представляет собой первый глобальный подход  к международно-правовому регулированию иностранных инвестиций.

Часть первая (статья 1) ДЭХ дает определение, имеющие важнейшее значение для действия договора, в частности, в отношении видов инвесторов и инвестиций, продуктов и материалов, охватываемых ДЭХ. Некоторые из этих определений более подробно объясняются в соответствующих Пониманиях (приложения к ДЭХ).

Часть вторая ДЭХ охватывает вопросы коммерции (торговли, конкуренции, транзита, передачи технологий), связанные с торговлей, с инвестиционными мерами и доступом к капиталу. Одним из главных элементов выступает торговля, опирающаяся на действие свободных рынков западного типа.

В третьей части ДЭХ закреплены те аспекты инвестиций, по которым было достигнуто согласие в ходе переговоров (в том числе по экспроприации и компенсации, в то время как не получившее одобрения положение о стандарте национального режима для осуществления инвестиций сюда не вошло). Следует иметь в виду, что ни одно из изъятий по ст. 24 ДЭХ не подлежит применению к положениям об экспроприации и компенсации и что главное экологическое обоснование для изъятий — необходимость защиты жизни или здоровья людей, животных или растений — неприменимо в отношении любых инвестиционных положений.

Как уже отмечалось, основные положения, связанные с иностранными инвестициями, содержатся в третьей части ДЭХ. Вообще инвестиции для целей ДЭХ определены весьма широко. К ним относятся вложения инвестора договаривающейся стороны в форме любых активов, связанные с хозяйственной деятельностью в энергетическом секторе, включающей разведку, добычу, переработку, производство, хранение, транспортировку по суше, передачу, распределение, торговлю, маркетинг или продажу энергетических материалов и продуктов. Так, под определение инвестиций подпадают все виды активов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно инвестором, включая движимое и недвижимое имущество; компании и акции; права требования по денежным средствам и контрактам; права на интеллектуальную собственность; доходы от инвестиций; права, вытекающие из закона, лицензий, разрешений. Под инвестициями понимаются не только вложения в объекты предпринимательской деятельности, но и сами компании, учреждаемые инвесторами. Это отличает ДЭХ от традиционных двусторонних инвестиционных договоров, заключаемых Российской Федерацией, и от положений российского права об иностранных инвестициях.

Из такого широкого определения инвестиций видно, что практически любое вложение иностранного инвестора в энергетический сектор, независимо от его размера, срока и цели, подпадает под защиту ДЭХ. В то же время современная экономическая практика идет по пути ограничения определения инвестиций, с тем чтобы защита не распространялась на кратко-

срочные кредиты и портфельные вложения. В качестве ограничителя могут быть использованы критерии долгосрочности и цели инвестиции. В некоторых странах встречается также практика  отнесения под защиту положений об иностранных инвестициях лишь тех капиталовложений, которые прошли процедуру официального признания в принимающем государстве[8]. Цель такого ограничения — оградить принимающее государство от рисков арбитражного разбирательства в отношении неограниченного количества потенциальных споров.

В статье 10 ДЭХ закреплено положение о поощрении, защите и режиме капиталовложений. Поощрение и защита инвестиций — основополагающая цель ДЭХ, что также является точкой пересечения данного договора с ДИД, которые, в свою очередь, как правило, носят название «договор о поощрении и защите капиталовложений». Итак, в данной статье ДЭХ речь идет о заявлениях относительно благоприятных условий, которые договаривающиеся стороны должны создавать для инвестиций инвесторов других договаривающихся сторон.  Статья предусматривает обеспечение абсолютного минимального стандарта режима, подобного тому, который установлен в ДИД. Такие инвестиции пользуются максимальной защитой, им не должны никоим образом препятствовать в управлении, поддержании, пользовании, владении или распоряжении ими «посредством мер»; ни при каких обстоятельствах не должен предоставляться режим, менее благоприятный, чем режим, предписываемый нормами международного права и также договорными обязательствами.

Исходя из изложенного выше, можно сделать вывод о том, что  ДЭХ установил равновесие между интересами иностранных инвесторов и государств-реципиентов, что способствует обеспечению правовой стабильности и позволяет в достаточной степени обеспечить проявление действительных государственных  интересов стран. Этот баланс наверняка может быть наилучшим образом соблюден международным арбитражным судом при рассмотрении конкретных дел. Стороны, участвующие в ДЭХ, должны определить правовую меру безопасности, требующейся для инвестиционных контрактов, в целях поощрения иностранных инвестиций в освоении энергетических ресурсов.

ДЭХ был разработан и заключен в период застоя в области подготовки многосторонних договоров по иностранным инвестициям — в этом и заключается его безусловная ценность как многостороннего международного инвестиционного соглашения. Государства происхождения иностранного капитала  старались обеспечить определенную степень контроля на основе международно-правовых норм, в то время как государства-реципиенты — внутренний контроль и национальный режим для иностранных инвестиций. В таких условиях вопрос компенсации стал наиболее острым. Государства-экспортеры предпочли безоговорочное применение нормы (в соответствии с западной доктриной о полной, эффективной и адекватной компенсации) в случае принудительного изъятия собственности иностранного инвестора. Развитые страны в свою очередь настаивали на надлежащей компенсации и на использовании исключительно отечественного суда для решения вопроса о национализации.

В состоянии подобного конфликта, длившегося на протяжении всего ХХ века, сложилась благодатная почва для возрастающего роста числа заключения ДИД.

Формально процесс двустороннего регулирования отношений в области иностранных инвестиций можно подразделить на два этапа.

На первоначальном этапе  такое регулирование осуществлялось на основе торговых договоров. Подобная форма двустороннего регулирования международных отношений известна издревле, но окончательно сформировалась с установлением национальных и мирового рынков. В период торгово-промышленного капитализма торговые договоры превратились в ключевую форму регулирования экономических отношений между государствами. В процессе международного разделения труда в мировом хозяйстве торговые договоры трансформировались также и в форму правового регулирования иностранных инвестиций как основы всего комплекса торгово-экономических отношений между государствами[9].

Отличительная особенность торговых договоров западной модели заключается в том, что их в большей степени используют в качестве регулятора отношений, связанных с экспортом и импортом капитала. Примером могут служить договоры США, заключенные с Италией, Японией, ФРГ, Колумбией и другими странами. Торговые договоры обладали особым значением как форма регулирования экспорта и импорта капитала в отношениях между развитыми и развивающимися государствами. США первыми пошли на заключение такого рода договоров с развивающимися странами.

Вторым этапом развития двустороннего регулирования отношений в области международных инвестиций стали современные ДИД. Отдельные европейские страны начали вести двусторонние переговоры о заключении договоров, которые, в отличие от торговых договоров, были посвящены исключительно иностранным инвестициям.

Инициатором разработки ДИД выступила Германия, потерявшая все свои иностранные капиталы в результате поражения во Второй мировой войне. Начиная с первого такого соглашения с Пакистаном, заключенного в 1959 году, Германия перешла к проведению переговоров по аналогичным договорам об инвестициях со всеми развивающимися странами. К концу ХХ века страны Европы заключили примерно 150 ДИД с широким кругом развивающихся стран, причем различия в ряде договоров, заключенных Францией, Англией, Бельгией, Нидерландами и Швейцарией, оказались не столь уж велики.

 Процесс заключения ДИД получил свое развитие в 1960-х годах, до этого времени экспорт и импорт капитала вообще не регулировались либо регулировались в одностороннем порядке, т. е. исключительно в интересах западных стран, заключивших между собой договоры и соглашения о разделе сфер влияния — сфер приложения капитала. После завоевания развивающимися странами политической независимости ситуация в корне изменилась: возникла потребность в правовом регулировании импорта и экспорта капитала. Другая причина бурного роста двусторонних специальных соглашений связана с государственной системой страхования заграничных частных инвестиций. Подобная система страхования существует в Японии, США, ФРГ и в других странах. Международные двусторонние договоры в сфере иностранных инвестиций как форма правового регулирования в отношениях между развитыми и развивающимися странами имеют много общего вследствие наличия сходной инвестиционной политики этих стран.

Подводя итог сказанному выше, можно сделать вывод о том, что международное двустороннее сотрудничество в сфере обеспечения правовых гарантий иностранных инвестиций имеет свою достаточно продолжительную историю. В течение почти всего ХХ века государства на двусторонней основе приближались к наиболее оптимальным формам и методам поощрения и защиты зарубежных капиталовложений на собственной территории.  Современные ДИД прошли процесс эволюции от торговых договоров о дружбе и взаимопомощи до специальных двусторонних инвестиционных соглашений, направленных на обеспечение свободного передвижения товаров и капиталов — договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений.

По мнению И.З. Фархутдинова, двустороннее  межгосударственное соглашение является наиболее удобной и эффективной формой надлежащего обеспечения правовых гарантий  иностранных инвестиций в силу того, что дает возможность более детальной регламентации механизма реализации общих целей и задач в данной сфере[10].

Проводя сравнительный анализ ДЭХ и ДИД, можно сделать вывод, что они представляют собой совершенно разные международно-правовые документы. ДЭХ направлен на регулирование как торговли, так и инвестиций, но ограничен при этом только энергетическим сектором. ДИД, в свою очередь, подписывается двумя участниками и регулирует инвестиционную деятельность  во всех экономических отраслях, за исключением тех, которые по совместной договоренности изъяты из сферы его действия.

С другой стороны, перед ДЭХ и ДИД поставлены общие цели и подходы к созданию международно-правовых рамок для инвестиций. Несмотря на то что сотни заключенных ДИД в значительной степени отличаются друг от друга, все они преследуют две главные цели — поощрение и защиту инвестиций. Подобная двуединая задача подчеркивается названием большинства ДИД — «договор о поощрении и защите инвестиций» (либо какой-то вариант этого названия).

В целом ДЭХ преследует те же цели и задачи, что и ДИД. Об этом свидетельствует и тот факт, что часть третья ДЭХ, в которой содержится большинство положений, связанных с инвестициями, названа, как и в ДИД, «Поощрение и защита капиталовложений».

Как и ДИД, ДЭХ направлен на защиту иностранных капиталовложений путем юридического закрепления международных норм и положений, которые стороны договора добровольно обязуются выполнять на своей территории в отношении иностранных инвестиционных проектов. ДЭХ предусматривает также механизм урегулирования споров, выходящих за пределы юрисдикции государства-реципиента.

В целях поощрения инвестиций ДЭХ предусматривает общий подход, характерный и для ДИД: поощрение инвестиций происходит путем создания стабильного благоприятного инвестиционного климата. Активное привлечение капитала обеспечивается созданием четких норм, защищающих иностранных инвесторов и уменьшающих риски.

ДИД направлены на создание симметричных отношений между договаривающимися сторонами, так как в них предусматривается, что граждане  и компании любой стороны договора могут осуществлять инвестиции на равных условиях и обращение с ними будет одинаковым на территории той и другой стороны. ДЭХ, несмотря на большое количество участников,  также в каком-то смысле может рассматриваться по своему характеру как двусторонний, хотя в действительности является многосторонним договором. ДЭХ также призван создавать равные условия для всех участников энергетических отношений при осуществлении инвестиций, а кроме того, должен был стать неким объединяющим звеном для всех участвующих в нем сторон. Однако о достижении такой цели на практике говорить нельзя, так как ДЭХ если и применяется, то в основном лишь как способ урегулирования отношений между двумя контрагентами в случае отсутствия между ними других международных договоров, например ДИД.

Выводы. В целом на сегодняшний день отношение к ДЭХ как со стороны российских, так и со стороны иностранных экспертов и представителей властей самое разнообразное. Иностранные коллеги настаивают на необходимости ратификации Россией ДЭХ, поскольку это внесет ясность в вопрос о доступе к газотранспортной системе всех, кто имеет объемы для поставок, с тем, чтобы не укреплять далее монополию Газпрома. Очевидно, европейцы крайне заинтересованы в проникновении на российский энергетический рынок. В.В. Путин высказался по этому поводу следующим образом: «Энергетическая хартия подразумевает взаимный допуск к инфраструктуре добычи энергоресурсов и инфраструктуре транспорта. Естественно, мы можем допустить своих партнеров и к одной, и к другой инфраструктуре. Но у нас возникает вопрос: а они-то нас куда допустят? Где у них добыча? Где инфраструктура транспорта? Причем инфраструктура — это не просто отдельные трубопроводные системы. У нас есть магистральные трубопроводы. У наших партнеров их просто нет. Поэтому мы не против того, чтобы работать на этих принципах, но нам нужно понять, что мы будем получать взамен»[11].

Вместе с тем ряд российских экспертов рассматривают ДЭХ в качестве способа «колонизации России», так как ДЭХ фактически является результатом выработанных европейцами норм, которые ставят Россию в ранг сырьевой колонии ЕС и демонстрирует явное нежелание видеть россиян в ином качестве за единым европейским столом.

Отдельно хотелось бы обратить внимание на позицию по данному вопросу А. Конопляника, занимавшего с марта 2002 года  по апрель 2008 года по