И.В. МОСКАЛЕНКО,

кандидат юридических наук, нотариус Гильдии российских адвокатов

 

Реализация частного, и прежде всего гражданского права опирается по преимуществу на автономный, самовозобновляемый и саморегулируемый механизм поведения, главной движущей силой которого являются индивидуальные интересы адресата нормы.

Здесь совершенно необходимо дать некоторые пояснения.

1. При всей популярности в современной России идеи возврата к прежнему дихотомическому делению системы права на частное и публичное[1] важно учитывать, что вместе с этой идеей к нам возвращаются и все те проблемы, которые сопровождали ее применение в теории и на практике. Сейчас не принято вспоминать, что к двадцатому столетию в юридической науке господствующее влияние приобрело мнение, что традиционное противопоставление «публичного» и «частного» права не имеет под собой никакого материального критерия и зависит от постоянно меняющегося направления волеизъявления государства, которое в те или иные исторические эпохи распространяется на различные сектора права[2]. Неудовлетворительность такой классификации наиболее ярко доказывалась в самом начале XX века такими исследователями, как швейцарец Я. Холлигер и австриец Е. Эрлих. Первый проанализировал более сотни различных теорий о критериях разграничения публичного и частного права и сделал вывод о недопустимости использования какой-либо из них вследствие их общей недостоверности[3]. Второй в своих работах развенчал миф о происхождении этой классификации. Вопреки общераспространенному мнению Е. Эрлих, опираясь на сравнительный анализ многочисленных текстов, заимствованных у римских юристов, пришел к выводу, что противопоставление jus publicum и jus civile, или в более широком смысле — jus privatum, у римлян означало противопоставление видов права по их источникам (зиждущимся в государстве или вне государства), а не по их внутренней структуре: jus privatum означало систему права, не зависящего от государства и общества, jus publicum — навязываемое государством право[4].

Таким образом, позиция советских правоведов, отвергавших деление системы права на частное и публичное как наследие буржуазной эпохи, лишь чисто внешне имела откровенно идеологическую мотивацию, но по сути была шагом в уже открытую дверь. Тем не менее такой подход выглядит более прагматичным, поскольку опирается на относительно формализованную систему отраслей законодательства (нормативных актов) и их субъективных проекций (прав и обязанностей конкретных лиц).

Сегодня, ориентируясь в движении к будущему российскому правопорядку, мы реструктурируем позитивное право[5] и расширяем границы национальной правовой действительности, включая в ее ядро «конституционную грунднорму»[6] и монтируя в ней верхний зонтичный слой из норм и принципов международного права[7]. При этом состав и структура среднего слоя («мантии права») пока только-только обозначаются: к позитивному «легистскому» праву (границы которого теперь сузились и приобрели подвижность)[8] и санкционированным обычаям, существенно увеличивающимся в объемах и влиянии[9], постепенно добавляются судебные прецеденты[10] и, кажется, уже обсуждается вероятность вхождения юридической доктрины[11].

При таких обстоятельствах идентификация права уже перестает быть простой логической задачей, поскольку больше не может ограничиваться поиском нормативного акта. Отсюда при определении границ частного права в теории и особенно нотариальной практике сегодня кажется более разумным прибегать к критерию частного интереса, признанного правовой нормой вне зависимости от формальной отраслевой принадлежности самой нормы, и даже вне зависимости от ее «топологии» в системе действующего законодательства. Тем самым мы признаем, что готовы иметь дело с любой мерой индивидуальной свободы, вмещающейся в пределы системы законодательства (нотариат) и права (суд). Одновременно мы обозначаем общие контуры предмета нотариальных действий и границу, за которой поиск права уводит нас в область правосудия.

2. Механизм реализации частного права автономен в той мере, в какой его работа поддерживается внутренними энергетическими ресурсами. Это означает, что в обычном состоянии этот механизм кажется независимым от какого-либо внешнего воздействия, в том числе и государственного, и даже не нуждающимся в нем[12]. Эта иллюзия поддерживается внешней пассивностью гаранта, рассматривающего свое участие в реализации частно-правовой нормы только как сопровождение частного интереса, защищаемого этой нормой. Создаваемое таким образом силовое поле поддерживает необходимую устойчивость правовой действительности (правопорядок) и обеспечивает реальность правовой нормы, которая без него становится номинальной, случайным результатом игры многочисленных и труднопрогнозируемых факторов[13].

3. Российская действительность такова, что нормальная работа этого механизма в его традиционном понимании невозможна и способна нанести непоправимый урон самой системе частного права, основанной на принципах равенства и свободы в экономической сфере. Гарантом ее мог бы стать средний класс, которого в России нет, а также малый и средний бизнес, не имеющий в российской экономике того значения, которое делает его реальной силой в политическом балансе и правопорядке. Монополистический, а тем более олигархический капитал, опирающийся на принципы частного права, способен только воспроизводить сложившееся неравенство и грубо навязывать более слабым свою волю под видом равенства юридического.

При таких условиях решающим инструментом, способным обеспечивать свободу экономической деятельности, является государственная власть. Отсюда механизм реализации частного права в России неизбежно дополняется мерами властного регулирования поведения субъектов предпринимательской и иной экономической деятельности. Другими словами, российское частное право не может рассматриваться как традиционное либеральное частное право[14].

4. Место нотариата в механизме реализации частного права определяется, во-первых, функцией оптимизации этого механизма; во-вторых, функцией его силовой поддержки; в-третьих, задачей его восстановления.

Из всех форм правового регулирования нотариально релевантной представляется реализация правовых норм путем их соблюдения, исполнения, использования и применения[15].

Действие права основано на государственном насилии и собственной силе права, придающей ему способность прямого воздействия на реальные общественные отношения[16]. Этот внутренний энергетический потенциал в теории именуется «силой права». С ним связывается способность права «вызывать необходимые социальные последствия в обществе»[17]. Данное качество объявляется результатом экономической и социальной детерминированности права[18]. Общий процесс действия права может быть соответственно представлен как механизм формирования («создания») правоотношений, в рамках которых и осуществляются правовые нормы (должное поведение, должное состояние коммуникативных связей)[19]. Действие права здесь выглядит как осуществление правовых императивов, осуществление права субъектами правовых отношений, то есть главным образом как реализация права.

Реализация объективного права представляет собой деятельность, согласную с выраженной в законе волей. Ее можно рассматривать как процесс и как конечный результат.

Реализация объективного права как процесс — это некая совокупность действий, спонтанных и иррегулярных (материальное право) либо с заданными характеристиками последовательности и ритма (процедурные нормы), совершаемых адресатом нормы под влиянием мотивов внутреннего (заинтересованность) и внешнего (страх) характера. Как результат, реализация может быть охарактеризована в виде определенного тождества между нормой (правовой моделью) и реальной действительностью, устанавливаемого по существенным параметрам нормы (своеобразным контрольным точкам юридической модели).

Полное тождество представляется маловероятным и одновременно иррелевантным с точки зрения правового регулирования, абстрагирующегося от фактических обстоятельств в формулах гипотез и диспозиций правовой нормы.

В зависимости от типа юридической нормы различают реализацию:

·  общих установлений, содержащихся в преамбулах законов, в статьях, фиксирующих общие задачи и принципы права и правовой деятельности;

· общих норм (вне правоотношений), устанавливающих правовой статус и компетенцию;

· конкретных правовых норм в конкретных правоотношениях.

Реализация зависит от специфики содержания реализуемой нормы. Соблюдением, представляющим собой пассивную форму реализации права, суть которой заключается в воздержании от совершения определенных действий, реализуются правовые запреты. Таковы, например, нормы об охране тайны нотариальных действий (части 2—4 ст. 5, ч. 3 ст. 28 Основ законодательства о нотариате (далее — Основы)), об ограничениях деятельности нотариуса (ст. 6 Основ).

Исполнение, в противоположность этому, требует активных действий, связанных с реализацией предписаний императивного характера (уполномочивающих и обязывающих). Как исполнение характеризуются основные нотариальные действия, составляющие содержание публичных обязанностей нотариуса перед клиентом, — от проверки личности обратившегося до выдачи ему документа, подтверждающего факт совершения нотариального действия.

Использование представляет собой форму реализации, адресующуюся к управомочивающим (правонаделяющим) нормам и допускающую как возможность выбора вариантов поведения, так и широкое усмотрение в реализации избранного варианта. Использование может быть таким же активным, как исполнение, и пассивно бессодержательным, как соблюдение.

 Использование — нетипичная форма реализации права для нотариусов, относимых к категории должностных лиц, но исключать его из механизма нотариальной правореализации нельзя. Оно относится к видам деятельности, носящим в основном вспомогательный либо случайный характер (хозяйственная, научно-педагогическая и т.п.). На использование в целом рассчитана, например, норма ст. 8 Основ, предоставляющая частному нотариусу право выбора кредитного учреждения при открытии счета и определения количества необходимых банковских счетов, право найма и увольнения работников, распоряжения полученным доходом.

Последней в перечне форм реализации (по счету, но далеко не по значимости) является применение права — «комплексная властная деятельность специально уполномоченных субъектов, сочетающая разные поведенческие акты»[20]. Правоприменение отличается субъектным составом: реализация правовой нормы осуществляется властным актом лица, не являющегося адресатом применяемой нормы (применение есть правореализационный акт третьего лица). Применение права всегда организуется как процедура исполнения и соблюдения целой совокупности специальных норм, регулирующих деятельность по применению нормы права (поэтому применение есть комплексная реализация нормы). Применение права есть, наконец, властная деятельность, поскольку воля адресатов нормы выступает по отношению к ней как объект принудительного воздействия[21].

Применение выступает в широком смысле как способ государственно-властной организации правоотношений, но определяется оно в основном факторами двоякого рода: негативными (нарушение правопорядка, требующее адекватной реакции государства) и позитивными (необходимость властного контроля за реализацией нормы адресатом). Условиями «включения» правоприменительного механизма, следовательно, могут быть следующие типичные ситуации: а) юридический конфликт, препятствующий нормальной реализации нормы либо требующий применения мер принудительного воздействия к нарушителю нормы; б) потребность в публичном установлении юридического факта для осуществления связанного с ним права (обязанности); в) необходимость публичной проверки действий адресатов норм по реализации их предписаний, законности приобретения прав и возложения обязанностей.

Отсюда применение права может характеризоваться как «властная организующая деятельность компетентных органов и лиц, имеющая своей целью содействие адресатам правовых норм в реализации принадлежащих им прав и обязанностей, а также контроль за данным процессом»[22].

В структуре правоприменительного механизма российскому нотариату отведено место звена, призванного к публичному удостоверению юридических фактов и обеспечению содействия адресатам частноправовых норм в осуществлении (использовании, исполнении и соблюдении) их предписаний. В случаях же, прямо предусмотренных законом, на него возлагается также задача властного контроля за такой деятельностью. В механизме правового регулирования нотариат можно отнести к числу звеньев, реализующих функции текущего публичного контроля за действиями лиц в частных интересах. Нотариат выполняет эту функцию прежде всего путем проверки законности совершаемых сделок и других юридически значимых действий, в том числе дееспособности лиц, обращающихся за совершением нотариальных действий (п. 3 ст. 160, ст. 163 ГК РФ)[23]. Разумеется, никаких юридических конфликтов нотариат не разрешает, как не принимает никаких мер воздействия к лицам, допускающим нарушение требований правовых норм.

По вопросу о природе правового статуса нотариата, его места в механизме правового регулирования и правоприменения, а также о роли правил совершения нотариальных действий в реализации положений норм материального права не существует единого мнения. И все же можно с уверенностью говорить, что нотариат и нотариусы в странах латинского нотариата признаются субъектами, осуществляющими функции публичной власти. Это не мешает, впрочем, попыткам дистанцировать систему частного нотариата от государственного аппарата, всегда ориентирующегося на текущую правовую политику, но и не приводит к полному отрицанию связи с государством, наделяющим нотариат функциями правоприменительного органа, обладающего властными полномочиями[24].

Исследование роли нотариата в механизме реализации права приводит некоторых ученых к выводу об его особом квазисудебном статусе органа юстиции[25] и, соответственно, об юстициарной природе процедур совершения нотариальных действий. Действительно, на первый взгляд деятельность нотариуса легко вписывается в процессуальную модель правосудия, в судебную процессуальную форму, что позволяет говорить о нотариальном процессе как альтернативе судебному гражданскому процессу. На самом деле сходство оказывается поверхностным.

Для того, чтобы охарактеризовать нотариат как разновидность правосудия, не достает малого — суждения справедливости. Но в этой малости как раз и заключено зерно правосудия, призванного к воздаянию справедливости путем отыскания истины. Нотариус же руководствуется мерой законности и достоверности факта, о которой он судит только по поданным документам и действиям заинтересованных лиц. Нотариальное производство только внешне может напоминать правосудие, то есть процедуру правоприменения. Вместе с тем можно вести речь о существовании нотариального процесса как особой процессуальной формы применения права, разрешения юридических конфликтов и предупреждения правонарушений. Нет никаких методологических препятствий к тому, чтобы классифицировать эту процессуальную форму как разновидность гражданского процесса, форму несудебного рассмотрения и разрешения гражданских дел[26].

Итак, нотариальные действия могут быть охарактеризованы как процедурные правила, совершаемые в строго определенной последовательности и группирующиеся вокруг трех ключевых задач: 1) установления фактических обстоятельств дела; 2) установления юридической основы дела; 3) решения дела[27]. Это задает действиям нотариуса и заинтересованных лиц некоторый поведенческий ритм, позволяющий объединять их в группы действий, следующие одна за другой и всякий раз связанные некоторой общей целью, то есть позволяет говорить о стадиях нотариальной деятельности или стадиях нотариального процесса.

 

Библиография

1 См., например.: Брагинский М.И. О месте гражданского права в системе «право публичное — право частное» // Проблемы современного гражданского права / Под ред. В. А. Рахмиловича, В.Н. Литовкина. —  М.: Городец, 2000. С. 46—80. Впрочем, это положение не нуждается в особом доказывании.

2 См.: Гурвич Г.Д. Идея социального права / Философия и социология права. Избр. соч. — СПб., 2004. С. 53.

3  Holliger J. Das Kriterium des Gegensatzes zwischen dem offentlichen Recht und dem Privatrecht dargestellt im Prinzipe und in einigen Anwendungen mit besonderer Berьcksichtigung des schweizerischen Rechtes.- Affoltern a.A., 1904. S. 13ff.

4 Ehrlich E. Beitrдge zur Theorie der Rechtsquellen.- Berlin: "C. Heymann", 1902.— S. 5 ff; Die juristiche Logik.- Tьbingen: "Mohr", 1918.— S. 83 ff; Grundlegung der Soziologie des Rechts.

5 Под позитивным правом подразумевается понимание права, включающее все оттенки нормативизма — от чистого легизма до концепций, рассматривающих правовую норму как выражение законодательной воли и предполагающих идентификацию этой воли на основе юридических текстов, обычаев и прецедентов. Другими словами, все, что «официально наделено в данное время и в данном месте законной (властно-принудительной) силой» (Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под общ. ред. В.С.  Нерсесянца. — М.: НОРМА, 2004. С. 173).

6  См., например: Конституция, закон, подзаконный акт — М.: Юридическая литература, 1994; Жилин Г. А. Конституционные основы правосудия по гражданским делам и его эффективность // Проблемы доступности и эффективности правосудия в арбитражном и гражданском судопроизводстве: Матер. Всерос. науч.-практ. конференции. — М.: Лиджист, 2001. С. 276 и след.; Эбзеев Б.С. Конституция. Правовое государство. Конституционный суд. — М., 1997 и др. См. также: Kelsen H. Reine Rechtslehre. 2., vollst. neu bearb. u. erw. Aufl. Mit Anh.: Das Problem der Gerechtigkeit. Von Hans Kelsen.-Wien: "Deuticke", 1960; Reine Rechtslehre im Spiegel ihrer Fortsetzer und Kritiker. / Gesamtred.: Ota Weinberger.- Wien [u.a.]: "Springer", 1988.

7 См., например: Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры в практике конституционного правосудия: Матер. Всерос. совещания / Под ред. М.А. Митюкова. — М.: Международные отношения, 2004; Постановление Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» // Российская газета. 2003. 2 дек.

8 За счет постоянного взаимодействия его с «ядром» и «оболочкой», корректирующими действия законодателя по определению содержания позитивного права. См.: Бриксов В. Правовые позиции Конституционного суда РФ как критерии конституционности объектов контроля // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 2002.

№ 3(40). С. 189—193; Дроздова Л., Каган Е. Постановление Конституционного суда РФ: решение судебного органа или закон? // Хозяйство и право. 1999. № 8. С. 80—85; Ядрихинский С. Правовые последствия признания неконституционными нормативных актов // Хозяйство и право. 2001. № 11. С. 109—118 и др.

9 См.: Зименкова О.Н. О практике внешнеторгового оборота и международного коммерческого арбитража // Вестник ВАС РФ. 2003. № 6; Поротиков А.И. Обычай в гражданском праве. Теория и практика гражданcкого права и гражданского процесса. — СПб.: Юридический центр-Пресс, 2004.

10 См., например: Бошно С.В. Влияние судебной практики на законотворчество // Государство и право. 2004. №  8.

С. 14—22; Морозова Л.А. Еще раз о судебной практике как источнике права // Государство и право. 2004. № 1.  С. 19—23; Смирнов Л.В. Деятельность судов Российской Федерации как источник права // Журнал российского права. 2001. № 3. С. 52; Судебная практика как источник права / Под ред. Б.Н. Топорнина. — М.: Юристь; Гос. ун-т; Высш. школа экономики; Рос. фонд правовых реформ, 2000 и др.

11 См., например: Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права — судебном прецеденте и доктрине // Вестник ВАС РФ. 2000. № 5. С. 106.

12 См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право: Учебник. — М.: Юридическая литература, 1967. С. 4.

13 См.: Тамбовцев В.Л. Парадокс российской бедности // Экология и жизнь. 2000. № 5.

14 «Мы должны сейчас думать прежде всего о тех ограничениях, которым эти принципы должны подвергаться... Нам важно иметь такие ограничения, чтобы не создать у себя “дикий рынок” »  (см.: Маковский А.Л. Концепция Граждан-ского кодекса России // Матер. междунар. науч.-практ. конференции «Гражданское законодательство Российской Федерации: состояние, проблемы, перспективы». — М., 1994. С. 40—41).

15 Подробнее см.: Алешина Т.Я. Нотариальная форма реализации права: Теоретико-правовое исследование: Дис. ... канд. юрид. наук. — Саратов, 2001; Она же. Нотариальные акты как форма реализации права // Вопросы теории государства и права. Вып. 1. — Саратов, 1998. С. 122—127.

16 «Правовое воздействие — это результативное нормативно-организационное влияние на общественные отношения как специальной системы собственно правовых средств (норм права, правоотношений, актов реализации и применения), так и иных правовых явлений (правосознания, правовой культуры, правовых принципов, правотворческого процесса)» (См.: Тагиев А.С. Законность как необходимое условие правового регулирования рыночных отношений // Правовое регулирование предпринимательской деятельности / Под ред. А.Е. Трещевой — Самара, 2001. С. 20.)

17 См.: Гревцов Ю.И. Правовые отношения и осуществление права. — Л., 1987. С. 61.

18 См.: Гойман В.И. Действие права (методологический анализ): Автореф. дис. ... д-рa юрид. наук. — М., 1992. С. 22, 23.

19 См.: Сазонов Б.И. Социальные, организационные и правовые основы механизма действия права // Государство и право. 1993. № 1. С. 25.

20 Лазарев В.В. Действие права и формы его реализации // Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. — М.: НОРМА, 2004. С. 423; Он же. Правоприменительные акты и их эффективность в условиях развитого социалистического общества: Теоретическое исследование: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. — М., 1977; Он же. Применение права. — Казань: Изд-во Казанского ун-та, 1972; Он же. Эффективность правоприменительных актов. Вопросы теории.— Казань: Изд-во Казанского ун-та, 1975.

21 Мы не допускаем, в отличие от проф. В.В. Лазарева, что применение как деятельность включает возможность использования нормы. Поскольку применение есть деятельность властная, усмотрение в ней может относиться только к исполнению, которое может иметь различные степени свободы. Но это всегда будет исполнением нормы, поскольку у субъекта применения нет выбора, опирающегося на собственную волю. В противном случае нам пришлось бы признать, что использование одной нормы есть в то же время исполнение другой.

22 См.: Лазарев В.В. Действие права...  С. 425.

23 Павлов В.П. Эффективность правосудия и устойчивость функционирования системы гражданского права // Проблемы доступности и эффективности правосудия в арбитражном и гражданском судопроизводстве: Мат. Всерос. науч.-практ. конференции. — М.: Лиджист, 2001. С. 114—115.

24 Зацепина С.А. Нотариат в системе гражданской юрисдикции: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Екатеринбург, 2002; Косарева И.А. Роль нотариальных действий в гражданско-правовом регулировании: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Екатеринбург, 2004.

25 См., например.: Черемных Г.Г. Развитие нотариата как системы органов превентивного правосудия // Нотариальный вестник. 1998. № 12. С. 40—43; Богатырева Ю.В. Превентивная функция нотариата как форма реализации правовой политики // Правовая политика и правовая жизнь. 2003. № 2. С. 201—206; Комкова Е., Кузьмина Н. Деятельность нотариальной конторы по предупреждению правонарушений // Советская юстиция. 1986. № 22. С. 14—15; Зацепина С.А. Указ. раб.

26 См., например: Коршунов Н.М., Мареев Ю.Л. Гражданский процесс: Учебник. — М.: НОРМА, 2004.

27 См.: Лазарев В.В. Действие права... С. 426.