УДК 347.78
А.С. ЦЫБАНОВА,
 преподаватель кафедры гражданского права и процесса РГТЭУ
 
Существование этноса — устойчивого культурно-исторического объединения людей, ставшего результатом племенных родственных связей, единства культуры, общности территории и подкрепленного осознанием своего единства и уникальности, сопровождается творческой и интеллектуальной деятельностью его представителей, из поколения в поколение формирующей специфику культурной традиции. 
 
Народное творчество в его материальных и нематериальных формах, а также примыкающие к нему комплексы знаний и умений (от теоретической информации об окружающей среде до практических навыков) не имеют конкретного авторства, являясь плодами совместного труда нескольких поколений. Данное обстоятельство, с одной стороны, выступает залогом самобытности, национальной специфики и культурной ценности указанных знаний и умений, а с другой — делает их весьма уязвимыми (особенно это касается практических навыков и умений малых народов), поскольку существует угроза их незаконного присвоения, а также утраты.
В принятых ВОИС-ЮНЕСКО в 1982 году Типовых положениях для национальных законодательств по охране выражений народного творчества (фольклора) от противоправного использования и других наносящих ущерб действий (далее — Типовые положения) дается понятие «выражения фольклора». Согласно Типовым положениям это — работы, включающие характерные элементы традиционного культурного наследия, разрабатываемого и поддерживаемого сообществом страны или отдельными лицами, которые отражают традиционные художественные представления сообщества.
К народному творчеству Типовые положения относят словесные выражения (поговорки, частушки и т. п.), музыкальные произведения, танцы, игры, театральные представления, различного рода материальные объекты (рисунки, скульптуру, гончарные изделия и т. п.)
В российском законодательстве есть близкие по смыслу понятия, однако они не охватывают весь перечень объектов, являющихся произведениями народного творчества, и, как правило, относятся только к какой-либо части такого объекта.
Например, в Основах законодательства Российской Федерации о культуре, утвержденных ВС РФ 09.10.1992 № 3612-1, понятие «культурное наследие народов Российской Федерации» раскрывается как «материальные и духовные ценности, созданные в прошлом, а также памятники и историко-культурные территории и объекты, значимые для сохранения и развития самобытности Российской Федерации и всех ее народов, их вклада в мировую цивилизацию».
В соответствии со ст. 3 Основ законодательства Российской Федерации о культуре к культурным ценностям относятся нравственные и эстетические идеалы, нормы и образцы поведения, языки, диалекты и говоры, национальные традиции и обычаи, исторические топонимы, народное творчество (фольклор), художественные промыслы и ремесла, произведения культуры и искусства, результаты и методы научных исследований культурной деятельности, имеющие историко-культурную значимость здания, сооружения, предметы и технологии, уникальные в историко-культурном отношении территории и объекты.
В ст. 3 Федерального закона от 06.01.1999 № 7-ФЗ «О народных художественных промыслах» дано определение понятия, относящегося как к традиционным знаниям вообще, так и к народному творчеству (фольклору) в частности: «народный художественный промысел — одна из форм народного творчества, деятельность по созданию художественных изделий утилитарного и (или) декоративного назначения, осуществляемая на основе коллективного освоения и преемственного развития традиций народного искусства в определенной местности в процессе творческого ручного и (или) механизированного труда мастеров народных художественных промыслов».
Основой разнообразных произведений народного творчества (фольклора) служат отраженные обычаи и традиции. Традиция — это не просто подражание и воспроизведение, это также новаторство и созидание в традиционных рамках. Поэтому традиционное творчество характеризуется динамичной взаимосвязью между коллективным и личным творчеством. Традиция народного творчества — не простая преемственность творческих актов, хотя и эта черта уже отличает народное творчество от авторского, а преемственность такой работы, которая совершается в русле устойчивых структур, форм и приемов. И каждое свойство такой традиционности базируется на содержательных аспектах художественного творчества, сформулированного народом на протяжении длительного исторического периода.
Существует множество причин для обеспечения правовой охраны народного творчества в Российской Федерации. С помощью современных цифровых технических средств произведения народного творчества подвергаются коммерческому использованию в мировых масштабах без должного соблюдения культурных и экономических интересов народов, создавших их.
 Обостряется проблема несанкционированной продажи аудионосителей с записями музыки, сделанными в коренных общинах. Коммерческие распространители таких записей, как правило, предполагают, что, поскольку народные песни были созданы давно, нет необходимости выплачивать денежные средства за использование их записей. Кроме того, исполнители, не относящиеся к коренным народам, зачастую вносят изменения в традиционные мелодии, с тем чтобы их можно было защитить авторским правом в качестве «новых» или «оригинальных» работ. Сегодня на рынках открыто продаются произведения народного творчества, компании грамзаписи, исполнительские коллективы записывают народные песни, танцы и представляют их как оригинальные сочинения или хореографические композиции. Музыка народов России в последние годы стала особенно популярной, однако коренные народы не получают никакой компенсации за использование их интеллектуального творчества.
В настоящее время вопрос стоит не только о получении вознаграждения за использование произведений народного творчества (хотя и это немаловажно), но и о том, что исключение из сферы объектов интеллектуальной собственности лишает возможности защитить их от искажений и недобросовестного использования[1].
Охрана национальной самобытности народного творчества необходима не только для того, чтобы культурное наследие народов России предстало перед обществом в своей первозданности, но и для сохранения духовной преемственности поколений. Кроме того, установление правовой охраны в отношении произведений народного творчества позволило бы перенести на правовую почву споры о принадлежности произведения к фольклору того или иного народа.
В России произведения народного творчества до настоящего времени не получили должной правовой охраны и защиты, отсутствует определенная правовая концепция последовательной системы и структуры правовых актов, регулирующих такую охрану.
Ни часть четвертая ГК РФ, ни другие нормативные правовые акты не относят произведения народного творчества к объектам интеллектуальной собственности. Так, в ст. 1259 ГК РФ определен круг произведений, не являющихся объектами авторского права. Это официальные документы и их официальные переводы, государственные символы и знаки, произведения народного творчества (фольклор), сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер.
Охрана произведений народного творчества — серьезный вызов для нынешней системы интеллектуальной собственности, которая, как отмечают некоторые авторы, не в состоянии реагировать на проблемы народного творчества[2].
Во-первых, произведения народного творчества часто не могут претендовать на защиту, поскольку они слишком «старые» и, таким образом, находятся в сфере общественного достояния. Действие авторского права ограничено во времени, но срок, составляющий 70 лет после смерти автора, не отвечает ситуации в силу того, что сама идея конечного срока обладания какими-либо правами на тот или иной объект согласуется с концепцией о бессрочности такого обладания произведениями народного творчества.
Во-вторых, автор произведения народного творчества зачастую не идентифицирован, и, таким образом, автора в обычном понимании этого термина — нет. 
Инициаторами правовой охраны на международном уровне являлись в основном развивающиеся страны, такие как Бразилия, Марокко, Нигерия, Гана и многие другие страны Африки. Требуя международной охраны объектов народного творчества, такие государства имели в виду прежде всего экономическую сторону этого вопроса. Например, африканские ритуальные танцы и песни широко используются во всем мире, однако произведения народного творчества не подлежат конвенционной охране.
В ответ на критику введения правовой охраны народного творчества нормами авторского права развивающиеся страны отметили, что текущий режим интеллектуальной собственности был разработан западными странами для западных стран. Стоит согласиться с тем, что такие соглашения, как Бернская конвенция[3], Парижская конвенция[4], были заключены в основном промышленно развитыми странами.
По нашему мнению, некоторые аргументы, которые используются в доказательство того, что право интеллектуальной собственности не может защитить народное творчество, неубедительны. Например, охрана интеллектуальной собственности иногда может быть предоставлена «группам или сообществам». В качестве примера можно привести использование коллективных знаков и наименований мест происхождения товара. Нормы о данных объектах интеллектуальной собственности показывают, что в некоторых случаях охрана может быть предоставлена группам или сообществам.
Основной вопрос, который находится в центре оживленных политических дискуссий, достаточна ли охрана, доступная для современного творческого процесса, основанного на традициях, или необходима некая форма дополнительной охраны интеллектуальной собственности в отношении материала, лежащего в основе этого процесса и существовавшего ранее.
В результате научных дискуссий появились два основных требования к правовой охране народного творчества: во-первых, призыв к признанию прав владельцев произведений народного творчества и, во-вторых, обеспокоенность фактами неправомочного приобретения третьими лицами прав интеллектуальной собственности на произведения народного творчества[5].
Именно поэтому были разработаны и применены две формы правовой охраны произведений народного творчества как интеллектуальной собственности: это позитивная охрана, т.е.  предоставление владельцам произведений народного творчества права обращения в суд или истребования средств судебной защиты от конкретных форм злоупотребления использованием произведений народного творчества, и превентивная (защитная) охрана — защита от незаконных прав на интеллектуальную собственность, приобретаемых другими лицами в отношении произведений народного творчества.
Позитивная охрана — это признание прав интеллектуальной собственности на произведения народного творчества. В соответствии с данным видом охраны основная задача состоит в том, чтобы предоставить владельцам таких произведений соответствующий выбор формы охраны, дать им право оценивать свои интересы и выбирать собственные направления охраны и использования произведений народного творчества, а также гарантировать, что существует достаточный потенциал для реализации стратегии охраны.
 Предмет позитивной охраны включает существующие законы и правовые системы в области интеллектуальной собственности (в том числе законодательство о недобросовестной конкуренции), а также новые, самостоятельные системы специальной охраны, которые предоставляют права на произведения народного творчества как таковые. Позитивная охрана подразумевает получение и отстаивание прав на охраняемый материал, поэтому может служить в качестве правового основания для любых торговых или других сделок, которые могут быть выбраны создателями и владельцами произведений народного творчества для ведения дел с другими партнерами, а также препятствовать третьим лицам в использовании произведений народного творчества несанкционированным или неподобающим образом.
Одно из направлений позитивной охраны произведений народного творчества — использование и совершенствование существующих гражданско-правовых норм, а также разработка системы sui generis (лат. — особый вид) для охраны народного творчества.
В настоящее время законодательство в области интеллектуальной собственности (в том числе законодательство по патентам, товарным знакам, географическим указаниям, промышленным образцам) успешно используется для охраны от конкретных форм злоупотребления и неправомерного присвоения произведений народного творчества.
Однако для улучшения этой работы могут потребоваться определенные адаптации или видоизменения законодательства по интеллектуальной собственности. Например, произведения народного творчества порой сохраняются не отдельными владельцами, а коллективно, и это зачастую упоминается как недостаток в охране народного творчества.
В результате анализа существующих систем sui generis для охраны народного творчества можно определить два основных подхода, не являющихся взаимоисключающими, которые принимаются в ходе разработки системы sui generis:
— законы, регулирующие права интеллектуальной собственности, в которые включены элементы систем sui generis для охраны произведений народного творчества[6];
— комплексный закон sui generis об охране народного творчества, основанный на глобальном подходе к охране произведений народного творчества, включающий положения (или допускающий включение положений) об охране данных произведений. В рамках правовой охраны системой sui generis произведений народного творчества последним придается статус нетрадиционных объектов интеллектуальной собственности и формулируются требования к использованию произведений народного творчества, нарушения которых трактовались бы как неправомерные или наносящие ущерб действия, предусматривающие соответствующие меры ответственности.
Так, например, режим специальной охраны sui generis Перу был установлен законом № 27811 (2002), задачи которого заключаются в охране произведений народного творчества, в содействии справедливому и равноправному распределению выгод, обеспечении того, что знания реализуются в соответствии с предварительным согласием коренных народностей, основанным на полученной информации, и недопустимости неправомерного присвоения. В отличие от общепринятого понятия «общественное достояние», оно не может быть использовано кем-либо без разрешения государственного органа, к компетенции которого отнесена охрана произведений народного творчества[7].
Использование термина «превентивная охрана» (англ. defensive — оборонительный, защитный, превентивный) в отношении произведений народного творчества относится к мерам, нацеленным на предотвращение приобретения прав (в основном это касается приобретения прав интеллектуальной собственности) на произведения народного творчества кем-либо кроме создателей и владельцев данных произведений. Превентивная охрана направлена на охрану интеллектуальной собственности в целях содействия экономическому развитию. Некоторые этнические общности желают получить и реализовать охрану интеллектуальной собственности, с тем чтобы иметь возможность на коммерческой основе использовать результаты своего творчества и новаторства (на основе традиций) в качестве вклада в экономическое развитие. Данная защитная стратегия направлена на охрану интеллектуальной собственности в целях предотвращения нежелательного использования третьими лицами. Владельцы могут пожелать получить охрану интеллектуальной собственности для того, чтобы активно осуществлять права интеллектуальной собственности, препятствуя использованию и коммерциализации культурного наследия и народного творчества другими лицами, включая культурно оскорбительное или унижающее достоинство использование.
Действие превентивной охраны ограничено предотвращением получения прав интеллектуальной собственности на произведения народного творчества, но сама по себе такая охрана не может предотвратить использование произведений народного творчества. Для этого необходима позитивная охрана.
Превентивная охрана важна в контексте создания доступных баз данных по произведениям народного творчества. Такие базы данных могут составить основу для предоставления превентивной правовой охраны произведениям народного творчества. Так, база данных официальных знаков отличия коренных племен Америки препятствует другим лицам регистрировать эти знаки в США в качестве товарных[9]. Такие реестры или базы данных оказываются полезными для организации знаний, чтобы обеспечивать более эффективную их охрану и более рациональное использование ресурсов общин[10]. Данные реестры могут служить для самых разных целей, в том числе:
— поддержания и сохранения произведений народного творчества посредством их регистрации и документирования;
— стимулирования долгосрочного сохранения и оказания содействия в использовании произведений народного творчества;
— предоставления информации тем, кого может интересовать приобретение за определенную плату базы данных реестра;
— использования в качестве части законодательной системы для заявления прав интеллектуальной собственности на произведения народного творчества.
Превентивная охрана может быть ценной и эффективной в блокировании незаконных прав интеллектуальной собственности, однако она не препятствует другим лицам активно использовать или эксплуатировать знания. Для препятствования несанкционированному использованию необходима определенная форма позитивной охраны. Вот почему многосторонний подход к охране требует рассмотрения позитивной и защитной охраны в качестве двух звеньев одной цепи.
Опыт, накопленный в области охраны произведений народного творчества, показал, что единый шаблон или всеобъемлющее решение вряд ли подойдут ко всем национальным приоритетам, правовой и культурной среде, а также к потребностям традиционных общин во всех странах. Напротив, эффективная охрана может быть найдена в «меню» дифференцированных и множественных альтернатив охраны, возможно обоснованных с помощью согласованного на международном уровне ряда общих целей и основных принципов.
Все это позволяет сделать вывод о важности использования разносторонней охраны произведений народного творчества — как активной, предоставляющей их владельцам исключительные права, так и охраны другого типа — превентивной.
 
Библиография
1 См.: Бадиева Т.А. Авторское и смежное право в ЕС и РФ: Сб. докладов и дискуссий по материалам международного семинара по вопросам охраны интеллектуальной собственности в сфере народных художественных промыслов и художественной промышленности (июль 1997 г.) // Tasis: Европейская комиссия. Группа 1А, Минкультуры РФ / Отв. ред. Ю.Н. Титов. — М., 1997.
2 См.: Курук Пол. Обычное право и охрана фольклора в африканских странах // Бюллетень по авторскому праву. Т. XXXVI. 2002. № 2.
4 Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1971 года.
5 Парижская конвенция об охране промышленной собственности 1983 года.
6 Фоларин Шиллон. Сохранность, развитие и правовая охрана фольклора в Африке: Общий обзор // Бюллетень по авторскому праву. Т. XXXII. 1999. № 2. С. 42.
7 См.: Пури Кемал. Сохранность проявлений фольклора // Бюллетень по авторскому праву. Т. XXXII. 1999. № 2.
8 См.: Охрана традиционных знаний: обзор политических задач и принципов, подготовленный ВОИС (WIPO/GRTKF/ IC/7/5).
9 См.: Рейчел Массей и Кристофер Стивенс. Права интеллектуальной собственности, закон и искусство коренных народов // Бюллетень по авторскому праву. Т. XXXII. 1999. № 2.
10 См.: Downes and Laird 1999. Community Registries of Biodiversity-Related Knowledge: The role of intellectual property in managing access and benefit (Общинные реестры знаний, связанных с биоразнообразием: роль интеллектуальной собственности в регулировании доступа и выгод).