М.Ю. ДЕВИЦЫН,
ассистент кафедры гражданского права и процесса юридического факультета ННГУ им. Н.И. Лобачевского
 
История формирования теории основных прав на европейском континенте связана с Великой французской революцией[1]. С тех пор основные права традиционно понимались в Европе как гарантии защиты прав личности от произвола государства. В Германии эта особенность была еще в большей степени исторически обусловлена. Поскольку объединение Германии во второй половине XIX века произошло под эгидой Пруссии — государства, которое  профессор В. Лайснер определял как «монархическое государство, чья собственная связанная традициями конституционная легитимация совершенно противостояла в правовом смысле стремлению к свободе»[2], угроза основным правам в тот период исходила прежде всего от государства.
 
В конце XIX века Г. Еллинек в своих работах высказывал идею о противопоставлении личности государству и писал, что «...государство не только предоставляет индивидуальные права, но признает также за индивидом известную меру свободы, поскольку оно не вынуждено ограничивать ее в общем интересе. Но эту свободу государство не создает, а только признает»[3].
Для первых лет послевоенного развития немецкой юриспруденции в XX веке также характерны естественно-правовые реакции на прошлое национал-социализма, во время которого «нарушителем» основных прав человека являлось нацистское государство[4].
Однако уже в 50-х годах XX века в немецком правоведении возникают идеи о действии основных прав не только по отношению к государству, но и по отношению к частным лицам, которые для правоотношений, складывающихся между государством и гражданами, являются третьими лицами. При этом обращает на себя внимание то обстоятельство, что само понятие «третье лицо» использовалось в ходе дискуссии о действии основных прав в отношении третьих лиц во второй половине XX века совершенно в ином значении, чем это традиционно принято в немецкой цивилистике. Так, в соответствии с абзацем первым § 328 Германского гражданского уложения (далее — ГГУ) по договору может быть обусловлено исполнение третьему лицу с таким действием, что третье лицо непосредственно приобретает право требовать исполнения. А в абзаце первом § 267 ГГУ говорится о том, что третье лицо может также способствовать исполнению обязательства, если должник не обязан исполнить обязательство лично. Таким образом, в немецком гражданском праве понятие третьего лица используется для обозначения лица, участвующего на равных началах с другими частными лицами[5]. Следует, однако, отметить, что немецкими учеными так и не было выработано собственного понятия третьего лица применительно к вопросу о действии основных прав в отношении третьих лиц.
Немецкие учения о действии основных прав в отношении третьих лиц, возникшие во второй половине XX века, не были единым течением. В частности, среди них выделяются учения о непосредственном действии основных прав в отношении третьих лиц и об опосредованном действии основных прав в отношении третьих лиц. Так, профессор Херцог, утверждая в 1976 году общепризнанность факта, что основные права действуют в отношениях, складывающихся между частными лицами, указывал на то, что спорным не является вопрос о предметном или правовом обосновании этого общепризнанного принципа; спорным является вопрос прежде всего о том, в каком объеме и в каких пределах этот принцип действует[6].
Сторонники учения о непосредственном действии основных прав в отношении третьих лиц исходили из того, что основные права представляют собой непосредственно применимое право к сфере гражданского оборота. Так, профессор Хубер придерживался мнения, что следующие конституционные положения имеют гражданско-правовое значение: свобода экономического развития, свобода конкуренции, свобода договора, свобода объединений, свобода выбора профессии и промысла, гарантия собственности, гарантия равноправия, принцип социального государства, принцип правового государства[7].
Подобное понимание взаимодействия основных прав и гражданского права имеет определенные практические последствия. Во-первых, конституционные запреты, свойственные основным правам, понимаются как законодательные запреты, несоблюдение которых приводит согласно § 134 ГГУ к недействительности сделок. Во-вторых, основные права понимаются как «иное право» в смысле абзаца первого § 823 ГГУ, нарушение которого порождает право на возмещение вреда как минимум имущественного. В § 823 ГГУ говорится, в частности, об умышленном или неосторожном повреждении жизни, тела, здоровья, собственности или иного права как основаниях для возмещения вреда потерпевшему. В-третьих, основные права признаются абсолютными правами в смысле общей юридической терминологии, устранения нарушения которых можно требовать с помощью негаторного иска[8].
Следующим положением учения о непосредственном действии основных прав в отношении третьих лиц является понятие социальной (частной) власти. Смысл этого понятия состоит в том, что основные права только тогда проявляют свое действие в сфере гражданских правоотношений, когда между сторонами правоотношений существует положение неравенства, например, имеет место нарушенный договорный паритет.
Для возникновения понятия частной (социальной) власти было важным установление сходства отношений подчинения гражданина государству в публично-правовых отношениях с отношениями подчинения гражданина другому частному лицу, которое является экономически более сильным. Наиболее ярко частная (социальная) власть проявляется между работником и работодателем. Отношениям, возникающим в области семейного права, между потребителем и предпринимателем, автором и издателем также свойственна частноправовая подчиненность. Своим зарождением понятие частной (социальной) власти обязано во многом марксистскому учению о праве и государстве, которое исходит из идеи приобретения собственностью организационных функций и превращения собственности в организующую общество силу в форме делегированной публичной власти[9]. Бессмысленность свободы в государственном направлении без свободы по отношению к третьим (частным) лицам нигде не приобрело такой же основы, как в марксистском учении о праве и государстве[10]. Профессор Лайснер так характеризовал понятие частной (социальной) власти: «Эта власть распространяется далеко через область распределения материальных благ: поскольку собственность обладает властью над людьми, она определяет их общие, в том числе неимущественные, реакции, поскольку она предоставляет власть над другими людьми, эта власть всецело определяется собственностью»[11].
Следует отметить, что такие противники понятия частной (социальной) власти, как, например, профессор Канарис, справедливо указывают на то, что действие основных прав в отношении третьих лиц проявляется не только при наличии положения неравенства сил правоотношений, как, например, это имеет место в случае нарушенного договорного паритета[12]. В качестве примера он приводит решение Федерального Верховного суда ФРГ, признавшего недействительным соглашение разведенных супругов, согласно которому один из их должен был изменить место жительства и покинуть город, где проживал ранее. Решение Федерального Верховного суда ФРГ было мотивировано нарушением права на свободу передвижения, гарантированного ст. 11 Конституции ФРГ, для супруга, принявшего на себя такое обязательство[13]. Очевидно, что между разведенными супругами не существует порога власти. Поэтому с мнением профессора Канариса следует согласиться.
Учение о непосредственном действии основных прав в отношении третьих лиц критиковалось за то, что оно противоречит точному смыслу Конституции ФРГ. Например, в абзаце первом ст. 1 Конституции ФРГ говорится, что обязанность уважения и охраны достоинства человека — это обязанность государственной власти, а не частных лиц. В ст. 3 Конституции ФРГ идет речь о равноправии всех людей перед законом, т. е. перед установлением, исходящим от государства (абзац первый). В абзаце втором ст. 3 указывается на то, что именно государство содействует фактическому осуществлению равноправия мужчин и женщин и воздействует на устранение существующих недостатков. Критики учения о непосредственном действии основных прав в отношении третьих лиц полагают, что это учение создает опасность частной автономии и тем самым свободе договора. Последовательная реализация учения о непосредственном действии основных прав в отношении третьих лиц способна привести к превращению Федерального конституционного суда ФРГ (далее — ФКС) в суперревизионную инстанцию гражданского судопроизводства[14].
Параллельно с учением о непосредственном действии основных прав в отношении третьих лиц в немецком правоведении возникло учение об опосредованном действии основных прав в отношении третьих лиц. Сторонники этого учения исходили из того, что Конституция ФРГ в перечне основных прав создала систему ценностей, которая действует в сфере гражданско-правовых отношений как принцип объективного права. Учение об опосредованном действии основных прав в отношении третьих лиц было разработано в 1956 году профессором Гюнтером Дюригом. Именно им впервые было предложено использовать основные права при толковании способных к наполнению ценностями и нуждающихся в наполнении ценностями общих оговорок ГГУ, таких, например, как добросовестность, добрые нравы, обычаи делового оборота, и неопределенных гражданско-правовых понятий. При применении гражданско-правовых норм суды должны учитывать, что уважение права на свободное выражение собственного мнения относится к добрым нравам. Сделка, которая противоречит добрым нравам, недействительна согласно § 138 ГГУ. Поэтому сделки, нарушающие право на свободное выражение собственного мнения, являются недействительными.
При наполнении неопределенных гражданско-правовых понятий и общих оговорок сформулированными в основных правах ценностными содержаниями Дюриг предлагал различать три степени интенсивности.
Во-первых, как правило, речь идет о дополнительном обосновании решения суда в тех случаях, когда само решение вытекает из применения норм гражданского права. Во-вторых, более редкими, но более важными представляются случаи, в которых существующие гражданско-правовые нормы, направленные на защиту личности, являются полностью достаточными и не имеют никаких пробелов, но вследствие ставшего заметным в конституции изменения восприятия требуют заостренно-ценностного толкования. Примерами гражданско-правовых последствий изменения конституционных ценностей профессор Дюриг называет признание недействительным договора, запрещающего сдавать внаем квартиры евреям, и завещательного распоряжения о лишении права наследования в случае брака с неарийцем. В-третьих, самыми редкими (но и самыми значительными) являются случаи, когда господствующая гражданско-правовая система защиты личности в сравнении со сформированной в конституции системой ценностей обнаруживает пробелы[15].
Некоторые представители этого учения распространяют действие конституционных принципов на договорную, другие — и на внедоговорную сферу гражданских отношений. Еще более спорным вопросом учения об опосредованном действии основных прав в отношении третьих лиц является вопрос о том, возможно ли использование основных прав при толковании общих оговорок ГГУ или допустимо привлечение основных прав к толкованию гражданско-правовых норм с вполне определенным содержанием[16].
Если сначала ФКС последовал в постановлении от 15 января 1958 г. по так называемому делу Люта теории Дюрига о том, что основные права должны учитываться только при толковании общих оговорок ГГУ[17], то в более позднем постановлении от 5 марта 1991 г. по делу о супружеских именах ФКС признал допустимым толкование с учетом основных прав и норм с определенным юридико-фактическим составом[17]. В последнем постановлении ФКС одновременно с признанием несовместимой с Конституцией ФРГ нормы гражданского права ФКС дал судам общей юрисдикции указания о применении действующего закона с учетом основных прав до вступления в силу новой гражданско-правовой нормы.
Учение об опосредованном действии основных прав в отношении третьих лиц критикуется за то, что оно подвергает гражданское право чуждым влияниям конституционного права через общие оговорки. При этом общие оговорки и нуждающиеся в наполнении ценностями понятия вполне легко находимы, но вопрос о том, какое в них должно вкладываться содержание, остается открытым. Конкретизация ценностных представлений в частном случае остается на усмотрение принимающего решение судьи. Право становится в большинстве случаев сложно прогнозируемым[18].
Справедливости ради следует отметить, что различия между обоими учениями о действии основных прав в отношении третьих лиц не столь уж и велики. Например, сделка, нарушающая основные права одной из сторон, в любом случае признается недействительной. Согласно учению о непосредственном действии основных прав в отношении третьих лиц такая сделка признается недействительной на основании § 134 ГГУ как нарушающая законодательные запреты, свойственные основным правам. В соответствии с учением об опосредованном действии основных прав в отношении третьих лиц, эта сделка должна признаваться недействительной на основании § 138 ГГУ как противоречащая добрым нравам, к которым относится соблюдение основных прав. На близость обоих учений обращалось внимание и в немецкой литературе. «Несмотря на противоположные исходные точки, оба пути в правовой практике приводят к совпадающим результатам (с точки зрения результата безразлично, применяют ли абзац первый ст. 4 Основного закона непосредственно с § 315 ГГУ или предпринимают толкование § 315 ГГУ с учетом абзаца первого ст. 4 Основного закона).»[19]
Дискуссия о действии основных прав в отношении третьих лиц продолжалась в немецкой юриспруденции на протяжении всей второй половины XX века. Вместе с тем к концу века изменился подход немецких ученых к решению поставленных в середине века проблем. Так, в настоящее время разрешение вопросов о действии основных прав в отношении третьих лиц и способах действия переводится, как правило, в плоскость изучения такого правового явления, как охранные обязанности государства.
Согласно учению об охранных обязанностях государства не основные права признаются действующими по отношению к экономически сильным участникам гражданских правоотношений, а обязанность государства в лице законодателя — охранять при правовом регулировании частноправовых отношений интересы экономически слабых участников таких отношений. Таким образом, треугольник правоотношений «гражданин—государство—гражданин» превращается в два двусторонних правоотношения типа «государство—гражданин»[20]. Практически это означает, что если при правовом регулировании государство устанавливает какое-либо преимущество для одной из сторон правоотношения, то для другой стороны правоотношения это означает возложение обязанности претерпевания (Duldungspflicht). Наиболее показательным примером, согласно взглядам профессора Йоста Питцкера, здесь является создание зон, свободных от курения. Если некурящие получают при этом право находиться в такой зоне, то курящие, наоборот, должны мириться с ограничением своих интересов[21].
Действие теории охранных обязанностей государства применительно к договорным обязательствам наглядно демонстрирует постановление ФКС от 7 февраля 1990 г. по так называемому делу о некомпенсируемом запрете конкуренции для торговых представителей. В частности, в постановлении говорится, что «законодатель обладает особенно широким пространством оценки и регулирования… Но он должен тогда учитывать, что всякое ограничение свободы договора для охраны одной стороны одновременно вторгается в свободу другой стороны…»[22].
Профессор Канарис выводит догматическое обоснование охранных обязанностей государства из содержания абзаца первого ст. 1 Конституции ФРГ, где говорится: «Достоинство человека неприкосновенно. Его уважение и охрана является обязанностью всякой государственной власти». По мнению Канариса, «угроза основным правам, от которой они должны охраняться, может при этом исходить от других граждан, потому что запрет нарушения основных прав со стороны государства уже охватывается требованием уважения государством основных прав»[23].
В связи с тем что согласно абзацу третьему ст. 1 Конституции ФРГ все ветви государственной власти обязаны соблюдать основные права, в практике ФКС возникал вопрос об адресатах охранных обязанностей государства. В деле о некомпенсируемом запрете конкуренции для торговых представителей ФКС пришел к выводу о том, что охранные обязанности должен осуществлять в первую очередь законодатель, а если он не справится со своими обязанностями, то и судья[24].
Значение учений о действии основных прав в отношении третьих лиц для немецкой правовой системы определяется тем, что они повлияли на формирование судебной практики, во многом скорректировавшей применение ГГУ, разработанного в эпоху либерализма конца XIX века, к условиям социально-экономической жизни немецкого общества второй половины XX века. Сформировавшаяся под влиянием учений о действии основных прав в отношении третьих лиц судебная практика значительно ограничила автономию воли частных лиц, декларированную в ГГУ[25]. Развитие учений о действии основных прав в отношении третьих лиц находится в русле таких общих тенденций общественно-политической жизни Западной Германии второй половины XX века, как последовательная демократизация и постепенное усиление социальной защищенности граждан.
Рассматривая значение этих немецких учений применительно к современной России, следует выделить практический и теоретический аспекты. Практический аспект заключается в необходимости понимать, как функционирует система гражданского права ФРГ в целях предвидения возможных вариантов правоприменения в связи с расширяющимся российско-немецким экономическим сотрудничеством. Теоретический аспект значения для современной России учений о действии основных прав в отношении третьих лиц состоит в необходимости осмысления немецкого опыта установления взаимосвязей между основными правами и гражданским правом. Этот опыт мог бы быть полезен в России как для конституционного, так и для гражданского права. Так, с точки зрения конституционного права России необходимость изучения немецких теорий взаимодействия основных прав и гражданского права определяется возросшей в последнее время активностью российских граждан и их объединений по обращению в Конституционный суд РФ с заявлениями о проверке конституционности норм российского гражданского права[26]. Актуальность изучения немецких учений о действии основных прав в отношении третьих лиц для отечественной цивилистики подтверждается наличием в гражданском праве России сходных правовых институтов, например ст. 169 ГК РФ, при применении которой должны учитываться конституционные права граждан Российской Федерации как элемент основ правопорядка нашей страны[27].
 
Библиография
1 См.: Leisner W. Grundrechte und Privatrecht. — Munchen: C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 1960. S. 22—29.
2 Ibid. S. 34.
3 Еллинек Г. Декларация прав человека и гражданина. — М., 1905. С. 79.
4 См.: Leisner W. Op. cit. S. 127—129; Durig G. Grundrechte und Zivilrechtsprechung in: Vom Bonner Grundgestz zur gesamtdeutschen Verfassung. Festschrift zum 75. Geburtstag von Hans Nawiasky. — Munchen: ISAR Verlag, 1956.
5 О понятии третьего лица и возможностях его участия в гражданских правоотношениях согласно доктрине немецкого гражданского права см. подробнее: Musielak H.-J. Grundkurs BGB-5. Auflage, Verlag C.H. Beck. — Munchen, 1997. S. 397—957; Medikus D. Schuldrecht I Allgemeiner Teil — 12. Auflage, Verlag C.H. Beck. — Munchen, 2000. S. 79—81, 370—381.
6 См.: Herzog R. Die Drittwirkung der Grundrechte in: Juristische Arbeitsblatter, 1976, oR S. 49ff.
7 См.: Huber E.R. Der Streit um das Wirtschaftsverfassungsrecht (II) in: DOV. 1956. S. 135.
8 См.: Canaris C.-W. Grundrechte und Privatrecht. in: AcP. S. 208—210; Herzog R. Die Drittwirkung der Grundrechte in: JA. S. 49.
9 См.: Leisner W. Op. cit. S. 254.
10 Ibid. S. 256.
11 Ibid. S. 255.
12 См.: Canaris C.-W. Grundrechte und Privatrecht in: Archiv fur civilistische Praxis № 184 (1984). S. 206.
13 См.: BGH NJW. 1972. S. 1414.
14 См.: Langner T. Die Problematik der Geltung der Grundrechte zwischen Privaten, Peter Lang. — Frankfurt am Main, Berlin, Bern, New York, Paris, Wien, 1998. S. 60—66.
15 См.: Durig G. Grundrechte und Zivilrechtsprechung in: FS Nawiasky. S. 177—179.
16 См.: Langner T. Op. cit. S. 69.
17См.: BVerfGE 7, 198.
18См.: BVerfGE 84, 9.
3 См.: Langner T. Op. cit. S. 73—74.
19 Richter I., Folke G. Schuppert Casebook Verfassungsrecht. S. 46.
20 См.: Pietzcker J. Drittwirkung — Schutzpflicht — Eingriff in: Maurer (Hrsg.) Das akzeptierte Grundgesetz. FS fur Gunter Durig zum 70. Geburtstag, C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung. — Munchen, 1990. S. 345.
21 Ibid. S. 348.
22 NJW. 1990. S. 1469.
23 Canaris C.-W. Grundrechte und Privatrecht. in: AcP. S. 226.
24 См.: NJW. 1990. S. 1469.
25 См., например: BVerfGE 89, 214; NJW. 1990. S. 1469; NJW. 1993. S. 2035.
26 Только Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» семь раз обжаловался (например, в КС РФ).
27 См.: Блинова М.А. Недействительность сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности: Дис. … канд. юрид. наук. — М., 2003. С. 101.