Н.А. БРИЛЛИАНТОВА,
профессор кафедры трудового права и права социального обеспечения АТиСО;
В.В. АРХИПОВ,
доцент кафедры трудового права и права социального обеспечения АТиСО
 
Из смысла новой редакции ст. 57 Трудового кодекса РФ (ТК РФ) следует, что законодатель как бы подразделил содержание трудового договора на три его составляющие. Во-первых, реквизиты, идентифицирующие субъектов, которые условно можно назвать «сведения о лицах, заключивших трудовой договор» (ч. 1). Во-вторых, основополагающие положения, в которых и содержится смысл заключения трудового договора, названные «обязательные условия» (ч. 2). 
 
И наконец, в-третьих, иные помимо обязательных условия (т.е. дополнительные), которые не должны ухудшать положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами (ч. 4). Таким образом, трудовой договор может состоять из двух или трех разделов.
Поскольку в ТК РФ отсутствует легальное определение термина «обязательные условия» трудового договора, можно исходить лишь из его смыслового, лексического значения. «Обязательные» означает безусловные для исполнения требования; такие условия, которые должны содержаться в любом трудовом договоре. И дело даже не в том, что термин «существенные условия», имеющего по своей литературной сути аналогичное значение, заменен термином «обязательные условия» (ст. 57), а в том, что это создало определенные трудности при ее применении.
Получается, что с введением в ТК РФ нового термина меняются привычные и вполне логичные положения теории трудового права, а именно: если стороны трудового договора не пришли к соглашению по какому-либо хотя бы одному необходимому его условию (равно, как и по дополнительному, если оно было включено в проект договора), договор считался незаключенным.
Однако, если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия из числа тех, что предусмотрены ч. 1 или 2 ст. 57 ТК РФ, это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения (ч. 3 ст. 57). Трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями. Первые вносятся непосредственно в текст договора, а вторые определяются приложением к нему либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью договора.
В трудовой договор могут быть не включены некоторые обязательные условия, например заработная плата. И работник, приступивший к работе, предварительно договорившийся, например, о заработной плате в 15 тыс. руб., впоследствии узнавший о том, что в дополнительном соглашении ему хотят установить заработную плату всего 5 тыс. руб., будет зависеть от воли работодателя. Последний либо соизволит все-таки установить ему в дополнительном соглашении ту заработную плату, о которой была предварительная договоренность, либо нет. В случае, если работодатель откажется от предварительной договоренности, работнику придется начинать свою трудовую деятельность у недобросовестного работодателя с трудового конфликта. И ему придется обратиться в органы контроля или надзора за соблюдением трудового законодательства либо в органы по рассмотрению трудовых споров, поскольку оснований для расторжения трудового договора у работника нет (ст. 57 ТК РФ).
Более того, необходимые сведения и обязательные условия могут быть упущены при заключении трудового договора в том числе умышленно работодателем, воспользовавшегося, допустим, юридической безграмотностью работника или в связи с ошибочным пониманием норм о труде работодателем и (или) работником. При этом трудовой договор не признается недействительным.
Положения ст. 84 ТК РФ о прекращении трудового договора вследствие нарушения установленных Кодексом или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, ч. 2 ст. 9 о не применении дефектных договоров не предполагают признание их недействительными, так как одно (или несколько) из обязательных условий вообще не включено в трудовой договор. В свою очередь, норма ч. 3 ст. 57 не обусловливает признание трудового договора недействительным, а лишь предлагает устранить обнаруженные в нем дефекты, причем в неопределенный срок; не указывает правовых последствий судьбы трудового договора, если стороны так и не смогли договориться о приведении его в соответствие с требованиями трудового законодательства.
По видимости, заменив термин «существенные условия» термином «обязательные условия», законодатель таким способом пытался уйти от принципиально неодобряемой специалистами трудового права процедуры заимствования каких-либо норм из гражданского права. Правда, этого далеко не всегда удается избежать. Примером могут служить введенные в трудовое право нормы о компенсации морального вреда (ст. 3, 21, 22, 237 и 394 ТК РФ), материальной ответственности в размере причиненных убытков (ст. 277 и 417) или характеристике правосубъектности работодателя (ст. 20).
Догматический подход «не допускать» в трудовое право чуждые его духу методы правового регулирования гражданского права по-прежнему существует. И это правильно, поскольку иначе и так достаточно слабо защищающая права и интересы работника отрасль отечественного права потеряет свой изначальный исторический смысл. Тем не менее в любом деле возможен разумный компромисс. Гражданское (цивильное) право как наука имеет историю своего развития продолжительностью не менее 2 тыс. лет. Его разработанность не может даже сравниться с трудовым правом, которому нет и 100 лет.
Э.Н. Бондаренко считает: «Несправедливой представляется критика цивилистов в адрес состояния науки трудового права как самостоятельной отрасли. …Конечно, уровень разработанности теории трудового и гражданского права несопоставим. Развитие науки о трудовом праве особенно заметно в последние годы. Однако в настоящее время есть все основания утверждать, что российская наука трудового права располагает системой взглядов, составляющих общую концепцию трудового права применительно к условиям рыночной экономики. Но отношения, связанные с трудом, в гражданском праве — лишь незначительная часть его предмета, поэтому цели и задачи, правовые средства этих отраслей не могут полностью совпадать. В отличие от гражданского права, призванного опосредовать нормальное функционирование вещественного фактора производительных сил общества, трудовое право должно… заботиться о нормальном функционировании социального фактора производительных сил и производства общества»[1].
При догматическом отказе от разумной рецепции трудовым правом норм смежных отраслей страдает прежде всего оно само. Имеющиеся в трудовом законодательстве пробелы, в частности связанный с трудовым договором, который по своей сути является недействительным, можно устранить с помощью приемов, присущих отечественной правовой системе. Она включает в себя в том числе систему права, доктрины и традиции общетеоретического правового регулирования. В правоприменительной практике основными способами устранения пробелов в праве являются аналогия закона и аналогия права. Однако многие специалисты в области трудового права не признают применения аналогии закона, хотя теоретически аналогию права не отрицают. Само же отраслевое законодательство, по крайней мере трудовое, вообще не содержит понятия «аналогия».
Некоторые ученые считают, что если начать применять в трудовом праве аналогию права, то не можно «скатиться» к тем принципам, которые характерны традиционно в том числе гражданско-правовым отношениям, например свобода договора, сочетание естественного и позитивного права. Однако, если продолжать ее игнорировать, количество пробелов в трудовом праве будет возрастать, поскольку теория не успевает за практикой. При разрешении трудовых споров суд позволяет себе крайне редко, хотя у него есть такая возможность на основании ч. 3 ст. 11 ГПК РФ, применение аналогии.
По мнению Э.Н. Бондаренко, «некоторые положения гражданского законодательства — межотраслевые и их заимствование другой отраслью отнюдь не носит для последней дискриминационного характера. В противном случае значение аналогии было бы подорвано. Однако не все из этих положений при всей схожести явлений, к которым они применяются, могут быть использованы в трудовых правоотношениях в силу специфики последних. Например, недействительность сделки и недействительность трудового договора, хотя и подпадающего под признаки сделки, не могут влечь вполне совпадающие последствия. Поэтому… было бы логично воспользоваться и некоторыми другими положениями гражданского законодательства в этой части (ст. 395 ГК РФ — для иных, кроме задержки заработной платы, случаев, и др.). И можно не сомневаться, что это гораздо более логично, чем регулировать отношения наемного труда гражданским законодательством. Для этого в Общие положения ТК РФ следует поместить норму о возможности аналогии или субсидиарного применения норм гражданского законодательства к трудовым правоотношениям либо усилить материальную ответственность работодателя, предусмотрев в трудовом законодательстве сходные с ГК РФ нормы для подобных ситуаций»[2].
В науке трудового права существует ряд проблем, требующих скорейшего их разрешения. В трудовом праве, во-первых, отсутствует возможность преодоления имеющихся в нем пробелов способом аналогии закона даже за счет использования правового инструментария смежных отраслей — субсидиарного применения существующих в них норм, что вносит затруднения в правоприменительную практику. Во-вторых, недопустимость применения гражданских правовых последствий недействительности сделки к трудовому договору, что требует введения в ТК РФ трудо-правовой специализации регулирования при схожих отношениях процесса реституции с самостоятельными правовыми последствиями.
Одна из проблем в трудовом праве — признание недействительным трудового договора в тех случаях, когда в нем отсутствуют установленные ТК РФ обязательные условия. Далеко не все специалисты признают трудовой договор сделкой. И в трудовом праве, и в трудовом законодательстве отсутствует понятие «сделка», хотя заключение трудового договора признается юридическим фактом возникновения трудового отношения. Следовательно, исходя из доктринального определения понятия «юридический факт», оно является синонимом понятия «сделка».
Римские юристы не выработали общего понятия «сделка». Они знали только отдельные конкретные договоры (контракты и пакты), хотя формальные договоры назывались «сделки строгого права». Римские юристы пользовались такой формулой: если юридическая норма связывает с наличием каких-либо фактов, наступления каких-то юридических последствий, такие факты называются юридическими. Если юридические последствия предусмотрены в связи с действиями граждан, которые прямо направлены на установление (возникновение), изменение или прекращение их прав и обязанностей, такие юридические факты получили в том числе в русском юридическом обиходе, а затем в законодательстве название «сделка».
Термин «сделка» в словаре В.И. Даля производно от слова «сделать», но имеет свое значение — конечный уговор, условие, соглашение; полюбовная мировая или взаимные обязательства по согласию[3]. В нормативных толковых словарях русского языка, например С.И. Ожегова и Н.Ю. Шведовой, слову «сделка» дано следующее определение — дву- или многосторонний договор о выполнении чего-нибудь[4].
Многие специалисты в области трудового права признают, что отсутствие в трудовом праве положений о недействительности трудового договора усложняет регулирование отношений при возникновении ситуации, когда закон отрицает за порочными сделками значение юридического факта[5].
Недействительной трудо-правовой сделкой можно признать такие действия сторон трудового договора (трудовой сделки), прежде всего работодателя, которые не способны породить в силу своей порочности желаемые работником правовые последствия, а при определенных в законе условиях, в частности при установленной вине сторон трудовой сделки, сделка должна породить для них нежелательные правовые последствия, т.е. санкции, в том числе за уклонение любой его стороны от придания трудовому договору установленной законом формы и содержания.
Заключение трудового договора, противоречащего как принципам и нормам законодательства о труде, так и интересам работника, должно иметь свой правовой механизм защиты работника. С его помощью трудовая сделка должна признаваться недействительной, но не порождать негативных правовых последствий для работника. Однако до сих пор такого механизма защиты нет, хотя его введение диктуется необходимостью укрепления прав работника в условиях рыночных отношений.
В науке гражданского права недействительные сделки традиционно делятся на оспоримые и ничтожные. Различие с правовой точки зрения между ними значительно как по срокам предъявления требований лиц по поводу признания их недействительным, так и по кругу лиц, а также негативным правовым последствиям. Так, оспоримой является сделка, признанная недействительной в силу решения суда. Ничтожная сделка недействительна в силу закона и дальнейшего признания вытекающих из нее негативных правовых последствий самими лицами, ее совершившими.
Сделка (как оспоримая, так и ничтожная), признанная недействительной, порождает возврат друг другу (каждой из ее сторон) всего полученного по ней, так называемую двустороннюю реституцию. При отказе одной стороны ничтожной сделки добровольно произвести реституцию другая заинтересованная сторона вынуждена будет обратиться в суд за защитой ее нарушенных субъективных прав и законных интересов. Когда закон признает сделку ничтожной, в функцию суда будет входить подтверждение этого факта, но главное — определение всего объема правовых последствий для ее сторон, реализуемых способом реституции с момента начала совершения сделки. При оспоримой сделке и, как правило, частично уже исполненной, суд обязан прекратить ее действие с момента вынесения решения об этой сделке или на будущее время, если из содержания сделки и фактических действий сторон следует невозможность признания ее действительной с момента совершения (заключения).
Если обращение в суд по ничтожной сделке будет связано, в частности, с признанием ее недействительной из-за несоблюдения ее формы или невключения, допустим, обязательных (существенных, необходимых) условий, определенных в законе, и последует до того, как обязательства по сделке начнут исполняться, суд должен вынести решение об удовлетворении заявленных требований с момента ее заключения. Требование о применение последствий недействительности ничтожной сделки может предъявить любое заинтересованное лицо, а вот оспоримой — только те лица, которые указаны в соответствующем нормативном правовом акте.
К сожалению, эти положения конкретизированы только в гражданском законодательстве (см. ст. 166—181 ГК РФ), но не в ТК РФ и иных актах, регламентирующих трудовые отношения. И если не использовать аналогию закона (которой также нет в трудовом праве), возникает правовой вакуум, не позволяющий найти выход из положения, содержащегося в ч. 3 ст. 57 ТК РФ. И все же выход может быть следующим. Необходимо дополнить трудовое право и соответственно законодательство применяемой в гражданском праве реституцией, которая будет иметь определенную специфику, обусловленную защитой работника, характерной для всей отрасли трудового права. За основу можно взять следующих принципы гражданско-правовых норм. Во-первых, в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) стороны сделки обязаны возместить его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом (п. 2 ст. 167 ГК РФ). Во-вторых, если из содержания оспоримой сделки вытекает, что она может быть прекращена лишь на будущее время, суд, признавая сделку недействительной, прекращает ее действие на будущее время (п. 3 ст. 167).
При введении в трудовое право положений о недействительности трудового договора (или его части) по причине не соответствия его требованиям трудового законодательства должна применяться особая форма трудо-правовой реституции, специфичная именно для этой социальной отрасли права. Ее правовые последствия, как правило, позитивные для сторон трудового договора, определяются на момент вынесения решения судом или на будущее время, но не с момента ее совершения или заключения трудового договора.
Работник, уже приступивший к исполнению трудовых обязанностей по договору, естественно, вложил какие-то затраты своего труда. Вернуть их ни физиологически, ни биологически ему невозможно. Путь только один — оплатить ему затраченный труд. Если работодатель не выплатил ему добровольно заработную плату за отработанное время (т.е. не оплатил его труд), он обязан выплатить ее за тот промежуток времени, который будет установлен судом.
Если работнику выплачен аванс, а он не выполнил объем работ, соответствующий авансу, суд должен обязать его либо отработать полученные деньги в определенный судом срок, либо вернуть полученный аванс. При этом будет неуместно вести разговор о принудительном труде, так как он в данном случае вполне допустим, исходя из общего принципа права о справедливости. Следуя, вероятно, этому принципу, законодатель изложил ч. 4 ст. 61 ТК РФ таким образом, что даже аннулирование трудового договора не лишает не приступившего к работе работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхования, в том числе частично удержанного с невиновного работодателя, при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования.
С помощью трудо-правовой реституции вполне могла бы быть решена проблема, возникшая в связи с новой редакцией ч. 3 ст. 57 ТК РФ. При обращении работника к работодателю с предложением внести в заключенный трудовой договор обязательное условие, например, о размере заработной платы и при отказе работодателя сделать это, суд на основании волеизъявления работника может либо обязать работодателя совершить эти действия, либо вынести решение о признании трудового договора недействительным, применив к нему реституцию, одновременно обязав виновного работодателя выплатить работнику выходное пособие, а также компенсацию на период его трудоустройства в установленном законом порядке и в определенный в нем срок.
Хочется надеяться, что законодатель когда-нибудь все-таки устранит те проблемы, которые возникли в связи с тем, что новая редакция ч. 3 ст. 57 ТК РФ позволяет обязательным условиям трудового договора быть необязательными.
 
Библиография
1 Бондаренко Э.Н. Критерии разграничения разноотраслевых договоров о труде (на примере трудового договора и договора возмездного оказания услуг) // Современное право. 2003. № 7.
2 Бондаренко Э.Н. Критерии разграничения разноотраслевых договоров о труде (на примере трудового договора и договора возмездного оказания услуг) // Современное право. 2003. № 7.
3 См.: Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. В 4 т. — М., 2002. Т. 4. С. 41.
4 См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. — М., 1992. С. 731.
5 См., например: Бондаренко Э.Н. Заключение трудового договора: противоречия и пробелы в Трудовом кодексе Российской Федерации // Право и экономика. 2004. № 9; Коршунова Т.Ю. Некоторые проблемы определения правосубъектности участников трудовых отношений и признание трудового договора недействительным: Ком. судебной практики / Под ред. К.Б. Ярошенко. — М., 2004. Вып. 9.