И.В. МОСКАЛЕНКО,

кандидат юридических наук, доцент, нотариус

 

Исследование роли нотариата в механизме реализации права приводит некоторых юристов к выводу об особом квазисудебном статусе органа юстиции[1] и соответственно о юстициарной природе процедур совершения нотариальных действий[2]. Действительно, на первый взгляд деятельность нотариуса легко вписывается в процессуальную модель правосудия, в судебную процессуальную форму, что позволяет говорить о нотариальном процессе как альтернативе судебному гражданскому процессу[3].

Указания на сходные черты нотариата и правосудия (организационные и функциональные принципы: публичность, законность, независимость при решении дела[4]), бесспорно, справедливы, но на самом деле сходство это оказывается поверхностным. Чтобы охарактеризовать нотариат как разновидность правосудия, не достает малого: суждения справедливости. Но в этой малости как раз и заключено зерно правосудия, призванного к воздаянию справедливости путем отыскания истины в конфликтах о праве. Нотариус же руководствуется мерой законности и достоверности факта, о которой он судит только по документам и действиям заинтересованных лиц[5]. При этом существенна позиция самих сторон, вполне разделяющих точку зрения нотариуса по своему делу и только этим оправдывающих его вмешательство в их частные дела. Любые признаки несогласия сторон по обстоятельствам, имеющим существенное значение для разрешаемого нотариусом дела, есть непреодолимое препятствие для выполнения их просьбы, для совершения искомого нотариального действия. Другими словами, нотариальное производство внешне напоминает правосудие только как процедура правоприменения, и не более того.

Вместе с тем вполне допустимо вести речь о существовании нотариального процесса как особой процессуальной формы применения права, разрешения юридических конфликтов и предупреждения правонарушений[6]. Более того, нет никаких методологических препятствий к тому, чтобы классифицировать эту процессуальную форму в качестве разновидности гражданского процесса, формы несудебного рассмотрения и разрешения гражданских дел[7].

«В отличие от суда, который рассматривает в гражданском процессе споры о праве, нотариат выполняет функции, направленные на юридическое закрепление гражданских прав и предупреждение их возможного нарушения в будущем. Таким образом, деятельность нотариата имеет предупредительный характер»[8]. К этому нужно только добавить небольшое уточнение: поскольку «юридическое закрепление гражданских прав и предупреждение их возможного нарушения в будущем» не исчерпывает всего объема нотариальных действий, то, видимо, именно в них В.Н. Аргунов полагает существо нотариальной деятельности, дополняющей судебную деятельность в сфере правовой охраны[9], но никак с ней не конкурирующую в правосудии: «нотариат и суд осуществляют единую функцию предварительного и последующего контроля за законностью в гражданском обороте. Поэтому их деятельность тесно соприкасается: суд рассматривает жалобы на нотариальные действия или отказ в их совершении, нотариальные акты могут оспариваться в порядке искового производства в суде общей юрисдикции или в арбитражном суде, при совершении некоторых действий нотариальный орган, как и суд, руководствуется нормами ГПК»[10].

Именно эта сторона деятельности побудила В.М. Жуйкова говорить о нотариате как об органе превентивного правосудия: «Прежде всего это те случаи, когда нотариус непосредственно обеспечивает защиту прав гражданина, чем предупреждает необходимость обращаться к судье за защитой этих прав. В других случаях, когда все же не удается предотвратить обращение к правосудию, нотариальные действия максимально облегчают и упрощают деятельность правосудия»[11]. Аргументы справедливые, но не вполне достаточные, поскольку такую характеристику можно дать не только нотариату, но и иным несудебным формам осуществления и защиты гражданских прав (третейскому суду, иным примирительным процедурам). Кроме того, функция общей и частной превенции, свойственная и судам, вместе с тем не образует основы правосудия как особой формы применения права, осуществляемой судебной властью.

Правосудие в Российской Федерации осуществляется, как известно, посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства (ст. 118 Конституции РФ)[12]. Содержанием правосудия гражданского судопроизводства является рассмотрение и разрешение споров и других дел, связанных с защитой прав и интересов граждан и юридических лиц. Правосудие по гражданским делам осуществляется только судами, учрежденными в соответствии с Конституцией РФ и Федеральным конституционным законом «О судебной системе Российской Федерации»[13]. При таких обстоятельствах выражение «превентивное правосудие» применительно к нотариальной деятельности можно расценивать только как «жест вежливости к аудитории» и одновременно призыв ориентироваться в своей работе на самые высокие юридические стандарты[14]. Наличие единой цели[15]не исключает качественно различных форм ее достижения. Симплификация правосудия при таком понимании есть оправданный прием текущей правовой политики.

С учетом этого уже вполне понятно звучат следующие слова автора: «И в деятельности правосудия, и в деятельности нотариата главное — правоохранение»[16].

Между тем нельзя не заметить, что существует область, где интересы правосудия и нотариальной деятельности сходятся[17], и область эта определяется общей функцией правовой охраны, реализуемой в форме превентивного применения права. Здесь и суды, и нотариальные органы руководствуются одними и теми же правилами, что делает их, несомненно, родственными друг другу настолько, что допускает возможность использования одних и тех же процедурных норм при рассмотрении дел такого рода. В России эта возможность не реализована: суды руководствуются в своей деятельности нормами гражданского процессуального законодательства (особое производство), а нотариальные органы — нормами законодательства о нотариате, хотя и вынуждены при этом «оглядываться» и на нормы ГПК РФ, определяющие порядок обжалования нотариальных действий, и на нормы исполнительного законодательства, регулирующего порядок принудительного исполнения некоторых нотариальных актов.

В отличие от этого в Германии, например, и суды, и нотариусы причастны к рассмотрению и разрешению дел охранительного производства, буквально именуемых делами добровольной подсудности. Там еще в 1898 году был принят Закон о делах добровольной подсудности (последние изменения — в марте 2005 года), процедурные нормы которого одинаково применяются и судами, и нотариусами при разрешении дел этой категории[18]. Сами дела добровольной подсудности настолько многочисленны и разнообразны, что для их характеристики невозможно выделить какие-то точные классификационные признаки. Добровольная подсудность в германском праве включает в себя разные юридические институты, общим для которых является только то, что речь идет о гражданско-правовых делах, юридическое разрешение которых в силу указания закона требует участия государственного правоохранительного органа (Rechtspflegeorgane)[19]. Решающее значение поэтому имеет прямое указание закона, включающего тот или иной вид дел в категорию дел добровольной подсудности.

Классическими видами дел добровольной подсудности являются:

· дела по опеке (Vormundschaftssachen), попечительству и патронату (Betreuungs-sachen), а также принудительному помещению в лечебное учреждение (Unterbringungs-sachen) (§§ 35—70n FGG[20]);

· дела по актам гражданского состояния (PStG[21]);

· наследственные дела и дела о разделе имущества (§§ 72—99 FGG);

· дела по торговым реестрам (§§ 125—158 FGG), реестрам кооперативов, судовым реестрам (реестру морских судов, реестру каботажных судов, реестру строящихся судов  (SchiffRegO)), залоговому реестру воздушных судов, реестрам союзов, реестру супружеского имущества и по регистрациям в поземельной книге;

· деятельность нотариусов по удостоверению актов.

Деятельность по рассмотрению и разрешению этих дел именуется так же, как и деятельность в рамках юридического обеспечения (Rechtsfьrsorge) или превентивного юридического обслуживания (vorsorgenden Rechtspflege)[22].

Однако наряду с этими к делам добровольной подсудности также отнесены:

· чисто исковые дела частноправового характера, в которых стороны выступают друг против друга с прямо противоположными интересами, и суд постановляет решение о субъективных правах сторон (например, дела о квартирной собственности, возникающие по основаниям, предусмотренным в § 37 Закона о квартирной собственности; дела о правах на квартиру и предметы домашнего хозяйства бывших супругов (§ 13 HausratsVO[23])).

 

Квартирная собственность, или собственность на квартиру (Wohnungseigentum — не путать с жилой собственностью — Wohneigentum), в праве Германии представляет собой специфическую форму собственности на одну отдельно взятую квартиру, находящуюся внутри здания, состоящего из нескольких квартир (в многосемейном жилом доме). Причина появления специальной формы собственности заключается в том, что Гражданскому уложению Германии неизвестны различия между земельным участком и расположенными на нем строениями: дом прочно связан с земельным участком не только фактически, но и юридически как недвижимая вещь. Вместе с тем, чтобы предо-ставить возможность приобретать в собственность отдельные квартиры либо иные обособленные (abgegrenzten) части здания, был разработан Закон о квартирной собственности (Wohnungseigentums-gesetz). Юридическая конструкция квартирной собственности покоится на том, что собственность на земельный участок поделена на число имеющихся либо запланированных долей (квартир), и каждый собственник приобретает долю в общей собственности на этот участок. Каждая доля в общей собственности соотносится таким образом с собственной недвижимой вещью, которая в качестве самостоятельного объекта отдельно учитывается в поземельной книге (в особом ее разделе — квартирной поземельной книге). Она может отчуждаться либо обременяться ипотекой, т. е. отдаваться в залог независимо от других долей. В результате обращение взыскания на одну долю не оказывает никакого влияния на остальных участников общей собственности.

Квартирная собственность, таким образом, обязательно включает в себя: долю в общей собственности на земельный участок (МЕА), выраженную дробью (чаще всего в виде нескольких 1/1000 долей, а в больших жилых зданиях — даже в виде нескольких 1/10 000 долей); специальную соб-ственность, т. е. закрепленную (приписанную — zugeschriebenen) квартиру.

Кроме того, доля в общей собственности может быть связана также с особым правом пользования, например, местом для парковки автомобиля на земельном участке либо с долевой собственностью вместо собственности квартирной, соотносимой с определенными помещениями, не предназначенными для проживания (подвальные помещения, гаражи либо мастерские).

Раздел здания (Die Aufteilung des Gebдudes) и внутренние взаимоотношения собственников регулируются нотариально удостоверяемой декларацией о разделе (Teilungserklдrung — § 8 Закона о квартирной собственности — WEG). Эта декларация содержит текстуальное описание отдельных квартир и, кроме того, план всего здания, на котором обозначены квартиры. Она  подается собственником земельного участка в ведомство поземельной книги и указывает, что собственность на земельный участок поделена на доли сособственников, которые связаны с особой собственностью (правами квартирной собственности). Обычно (но не обязательно) доля в общей собственности соответствует площади квартиры.

Декларация о разделе является вещно-правовым основанием возникновения квартирной и общей собственности (§ 2 WEG). Из декларации можно узнать, какие части здания находятся в собственности конкретных лиц, а какие являются общей собственностью;

 

· публично-правовые споры, в которых участвуют, с одной стороны, заинтересованное лицо, а с другой — публично-правовая корпорация или официальная инстанция и в которых речь идет о защите публично-правовых субъективных прав (например, обжалование административных актов в соответствии с § 37 и последующими Федерального закона об адвокатуре (Федерального адвокатского устава) и § 111 Федерального нотариального устава).

Таким образом, добровольная подсудность в германской правовой системе выступает в качестве превентивной правовой охраны (vorsorgende Rechtspflege) в сфере оборота частных прав (im Bereich des Privatrechts-verkehrs)[24], а нотариальные удостоверительные действия составляют малую часть охранительного производства по Закону о делах добровольной подсудности и выступают составной частью превентивного правоохранительного обслуживания. Нотариусам в этой связи позволено также выполнение следующих действий:

· сообщение реестровым службам сведений о фактах, подлежащих регистрации (Registeranmeldungen);

· наложение запретов на распоряжение имуществом (dingliche Belastung);

· исполнение договоров продажи земельных участков (Grundstьckskaufvertrдge);

· удостоверение корпоративных договоров;

· удостоверение сделок дарения.

Коренной вопрос, однако, заключается в том, какова юридическая природа деятельности по рассмотрению всех этих дел: считать ли ее правоприменительной деятельностью юстициарного типа, т. е. преддверием правосудия, или «внесудебным правосудием» (Rechtssprechung), либо разновидностью административно-управленческой деятельности.

Немецкие юристы достаточно рано осознали необходимость различать здесь предмет деятельности (дела добровольной подсудности, не поддающиеся строгой классификации) и форму деятельности — процедуру рассмотрения и разрешения этих дел[25].

Принадлежность к исковому производству не исключает того, что речь может идти о деле, которое по своей структуре должно относиться к делам добровольной подсудности[26]. В Германии судам помимо правосудия по гражданским делам приходится заниматься и другими видами судебной деятельности, характеризующимися судейской спецификой, т. е. осуществляемыми независимо и на основе подчинения только праву и закону. К правосудию, однако, в немецкой юридической науке относятся только те виды судебной деятельности, в процессе которых принимаются собственные (verselbstдndigte) и императивные (Feststellungen) решения о правах и правоотношениях, имеющие силу нормы материального права[27].

Тем самым правосудие образует в герман-ском правопорядке ядро искового производства, но не ограничивается им, а еще и присутствует при рассмотрении отдельных дел добровольной подсудности (in Teilbereichen der freiwilligen Gerichtsbarkeit). К процедурам добровольной подсудности прежде всего относится не подчиняющаяся ничьим указаниям (weisungsunabhдngige) деятельность судьи, предметом которой являются частноправовые субъективные права и правоотношения, но которая представляет собой не правосудие, а управленческую деятельность[28]. Особенностью этой управленческой деятельности является ее направленность на частноправовые отношения. На данное обстоятельство указывает и характеристика (Bezeichnung) ее как превентивной правоохранительной деятельности (vorsorgende Rechtspflege)[29].

Таким образом, германская юридическая доктрина не относит нотариальную деятельность ни к правосудию вообще, ни тем более к его «незавершенной модели» (предварительное, превентивное правосудие). В частности, vorsorgende Rechtspflege, частью которой является и нотариальная деятельность, представляет собой независимую, основанную на подчинении праву и закону управленческую правоохранительную деятельность в сфере отношений, урегулированных нормами частного права.

 

Библиография

1 См., например: Черемных Г.Г. Развитие нотариата как системы органов превентивного правосудия // Нотариальный вестник. 1998. № 12. С. 40—43; Богатырева Ю.В. Превентивная функция нотариата как форма реализации правовой политики // Правовая политика и правовая жизнь. № 2. — Саратов, 2003. С. 201—206; Комкова Е., Кузьмина Н. Деятельность нотариальной конторы по предупреждению правонарушений // Советская юстиция. 1986. № 22. С. 14—15; Зацепина С.А. Нотариат в системе гражданской юрисдикции: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Екатеринбург, 2002. Весьма характерно, что Д. Лаурини, председатель национального совета нотариата Италии, именует деятельность нотариуса «антипроцессуальной», имея в виду задачу исключить риск возникновения судебного дела (см.: Лаурини Д. Нотариат как общественный институт — гарант прав граждан и государственных интересов. С. 56).

2 Эта мысль демонстрирует нынешнее зависимое положение российского нотариата, несовместимое с новым качеством личных свобод в сфере гражданского оборота, требующих участия сильных посредников и защитников этих свобод. Понятно еще, когда вице-президент областной нотариальной палаты пишет, что «...одна из наиболее важных задач нотариата — превентивное правосудие» (см.: Герасимов В. Потенциал нотариата не востребован // Российская юстиция. 2000. № 1. С. 31). Но когда заместитель Председателя Верховного суда РФ В.М. Жуйков высказывается в пользу признания нотариата органом превентивного правосудия, даже самым закоренелым скептикам приходится еще раз все тщательно взвесить, прежде чем принять решение о сохранении прежней позиции (см.: Жуйков В.М. Нотариат как институт превентивного правосудия: общие цели, принципы и полномочия // Российская юстиция. 1998. № 6—7). Аналогичных взглядов придерживается и проф. В.В. Ярков (см.: Ярков В.В. Профессия нотариуса // Нотариус. 2000. № 4. С. 16—17).

3 По мнению проф. М.К. Треушникова, процессуальная форма нотариальной деятельности сравнима с формой особого производства: «Имеются совершенно аналогичные институты — подведомственность, подсудность, порядок возбуждения производства и другие... И особое производство, и нотариальный процесс — это производства, в которых не действует принцип состязательности, так как он определяет исковое производство» (см.: Треушников М.К. Современные проблемы гражданского и нотариального процесса // Нотариальный вестник. 1998. №  9. С. 37).

4 См.: Денисова Н.Э. Нотариат в Российской Федерации: Учеб. — М.: Проспект, 2003. С. 10.

5 В.Ф. Тараненко пишет: «...нотариус, в отличие от суда, не исследует и не выясняет спорных обстоятельств. Предмет нотариальной деятельности — бесспорные дела» (см.: Гражданское процессуальное право России: Учеб. / Под ред. проф. М.С. Шакарян. — М.: Юристъ, 2002. С. 605).

6 См.: Алешина Т.Я. Нотариальные акты как форма реализации права // Вопросы теории государства и права. Вып. 1. — Саратов. 1998. С. 122—127; Она же. Нотариальный процесс как условие и форма реализации права // Вестник Саратовской государственной академии права. № 4 (19). — Саратов. 1999. С. 77—80; Зацепина С.А. Нотариат в системе гражданской юрисдикции: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Екатеринбург, 2002; Калиниченко Т., Неволина И. Доказательства в нотариальном процессе // Российская юстиция. 2002. № 4. С. 43—45.

7 См., например: Треушников М.К. Указ. раб. С. 35—36; Коршунов Н.М., Мареев Ю.Л. Гражданский процесс: Учеб. — М.: Норма, 2004.

8 Постатейный комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате / В.Н. Аргунов, Ю.Н. Власов, В.М. Левшина и др.; Под ред. В.Н. Аргунова. — М.: Спарк, 1996.

9 Это обстоятельство в разные времена приводило к возложению на суд функций надзора за нотариатом (Франция, Россия и др.) и даже функций самого нотариата (Англия, Россия). Впрочем, полномочий суда всегда достаточно для того, чтобы любому юридическому акту придать свойство определенности и публичной достоверности, и, вероятно, только необходимость в разделении труда и прогресс гражданских свобод исторически препятствовали превращению нотариата в судебную канцелярию. Однако рудименты нотариальных функций у судов сохраняются (в России —выдача приказов на принудительное осуществление бесспорных прав, в Германии — хранение, вскрытие и оглашение завещаний, обеспечение сохранности наследства и т.п.).

10 Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате / Под ред. проф. М.К. Треушникова. — М.: Юриспруденция, 2002. С. 7.

11 Жуйков В.М. Указ. ст. № 6. С. 33.

12 О формах судебной власти см.: Петрухин И.Л. Проблема судебной власти в современной России // Государство и право. 2000. № 7. С. 18; «Судебная деятельность представляет собой правосудие. Судебные функции носят исключительный характер и согласно ст. 118 Конституции Российской Федерации могут осуществляться только судами. Правосудие есть форма осуществления судебной власти» (см.: Денисова Н.Э. Указ. соч. С. 10).

13 СЗ РФ. 1997. № 1. Ст. 1.

14 Использование прилагательного «предупредительное» допустимо лишь в научных целях при определении значения нотариата, но никак не в его законодательной характеристике в совокупности с существительным «правосудие» (см.: Романовская О.В., Романовский Г.Б. Нотариат в Российской Федерации: проблемы развития. — СПб., 2004. С. 20).

15 «У правосудия и нотариата, — подчеркивает В.М. Жуйков, — цель одна: обеспечение защиты прав граждан и юридических лиц». Но при этом полностью отдает отчет в том, что судья, действующий от имени государства, — носитель государственной власти, а нотариус — всего лишь представитель государства (см.: Жуйков В.М. Указ. ст.).

16 Жуйков В.М. Указ. ст.

17 Нотариальная деятельность, в отличие от правосудия, не обладает свойством исключительности, поскольку может осуществляться побочно различными уполномоченными (государственными органами и должностными лицами). В этом нельзя не согласиться с Н.Э. Денисовой (см. указ. соч. С. 10), но нельзя  и принижать значение их принципиальной общности в сфере гражданской юрисдикции, роднящей правосудие с нотариатом и отделяющей их как от исполнительной власти, так и от правоохранительных органов.

18 Вероятно, данное обстоятельство в немалой степени способствовало формированию в российской процессуальной теории представления о правосудной сущности нотариальной деятельности в Германии.

19 См.: Keidel T. Freiwillige Gerichtsbarkeit: Kommentar zum Gesetz uber die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. 14., neubearb. Aufl. — Munchen, 1999. § 1. «Пестрой смесью» назвал ее Вольфганг Брем, автор одного из учебников по добровольной подсудности (Brehm W. Freiwillige Gerichtsbarkeit: Lehrbuch. 3., neubearb. Aufl.—Stuttgart; Munchen; Hannover; Berlin; Weimar; Dresden, 2002. Rn. 11).

20  Gesetz uber die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit — Закон о делах добровольной подсудности.

21 Personenstandsgesetz — Закон о гражданском состоянии от 3 ноября 1937 г. (RGBl. IS. 1146).

22 Вероятно, этот термин, а вернее, его некритический перевод, и стал причиной появления в российской юридической литературе словосочетаний «превентивное правосудие» или даже (что еще хуже) «предварительное правосудие».

23 Hausratsverordnung — Постановление о пользовании супружеской квартирой и предметами домашней обстановки от 21 октября 1944 г.

24 См.: Ott C. Freiwillige Gerichtsbarkeit in Europa — Okonomische Analysen und Perspektiven // Notar. 2003. № 4. S. 159.

25 См.: Festschrift fur Justus Wilhelm Hedemann zum sechzigsten Geburtstag am 24. April 1938 / Hrsg.: Roland Freisler; George Anton Loning; Hans Carl Nipperdey. — Jena, 1938. S. 191, 195.

26 См.: Bumiller U., Winkler K. Freiwillige Gerichtsbarkeit: Gesetz uber die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit / erl. von Ursula Bumiller; Karl Winkler. 7., uberarb. Aufl. / Beck'sche Kurz-Kommentare. Bd. 33.  Munchen, 1999. § 1. Rn. 2; Habscheid W. J., Lent F. Freiwillige Gerichtsbarkeit: ein Studienbuch. 7., neubearb. u. erw. Aufl. d. von Friedrich Lent begr. Werkes (Juristische Kurzlehrbucher). — Munchen, 1983. S. 28.

27 См.: Festschrift fur Friedrich Lent: Zum 75. Geburtstag, 6.1.1957 / In Gemeinsch. mit ... hrsg. von Leo Rosenberg u. Karl Heinz Schwab. — Munchen; Berlin, 1957. S. 24.

28 См.: Festschrift fur Justus Wilhelm Hedemann zum sechzigsten Geburtstag am 24. April 1938. / Hrsg.: Roland Freisler; George Anton Loning; Hans Carl Nipperdey. — Jena, 1938. S. 197; Bumiller U., Winkler K. Freiwillige Gerichtsbarkeit: Gesetz uber die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit.

29 См.: Habscheid W. J., Lent F. Freiwillige Gerichtsbarkeit: ein Studienbuch. 7., neubearb. u. erw. Aufl. d. von Friedrich Lent begr. Werkes (Juristische Kurzlehrbucher). — Munchen, 1983. S. 32; Ott C. Freiwillige Gerichtsbarkeit in Europa — Okonomische Analysen und Perspektiven // Notar. 2003. № 4. S. 160.