Е.Л. ПАПЕРНО,

юрист

 

Правовые проблемы, связанные с исполнением обязательств, на первый взгляд касаются в основном так называемой прямой электронной торговли, когда само исполнение осуществляется через электронные средства. Однако в практической деятельности известны и специфические ситуации, пограничные с косвенной электронной торговлей, при которой по вычислительным сетям лишь заключается сделка, а исполнение производится традиционным путем. Пожалуй, наименее разработанным и наиболее интересным в этом аспекте вопросом является передача прав на материальные объекты и иных прав с помощью средств связи.

Данная проблема, несмотря на ее очевидную актуальность, не получила освещения в отечественной научной литературе; интерес к ней в зарубежной доктрине также не слишком велик. Связано это, как представляется, с характерным отставанием правовой мысли от темпов технического прогресса.

Наиболее детально весь комплекс возникающих проблем был проанализирован в рамках XXXVIII сессии Рабочей группы по электронной торговле ЮНСИТРАЛ. В основу обсуждения была положена записка Секретариата, содержащая подробное исследование различных аспектов. Изложенные в данном документе выводы представляется оправданным подвергнуть детальному рассмотрению, поскольку аналогичных по содержательности соображений в других источниках не предлагалось.

В первую очередь следует обратить внимание на то, что при разработке электронных эквивалентов традиционных, по большей части основанных на бумажных документах, методов передачи или создания прав на материальные товары или нематериальные активы можно столкнуться с серьезными препятствиями, если по закону требуется осуществить физическую поставку товаров или представить бумажные документы для целей передачи права собственности или формализации обеспечительных интересов в отношении таких товаров или прав, представленных в документе. В связи с электронной торговлей возникает отдельная проблема обеспечения гарантии уникальности (или оригинальности), эквивалентной владению товарораспорядительным или оборотным документом[1].

Представляется разумным рассмотреть данный вопрос последовательно в отдельных его аспектах. В первую очередь следует обратиться к исследованию юридических препятствий в общем виде. Затем логично изучить опыт разрешения данного вопроса, накопленный в разных странах.

Возникающие трудности с передачей указанных прав или созданием обеспечительных интересов условно можно поделить на две группы: первые связаны с формальными требованиями, затрагивающими действительность и эффективность соглашений по созданию или передаче данных прав; вторые касаются подтверждения функциональной эквивалентности передачи электронным способом и традиционного метода, основанного на применении бумажной документации.

В первом случае речь идет о вопросах, относящихся скорее к рассмотренной выше специфике совершения сделок. Основные сложности здесь касаются прежде всего предписаний письменной формы и собственноручной подписи. Следует отметить, что указанные затруднения в основном были сняты с принятием на международном уровне Типового закона ЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле» и двух директив в рамках ЕС, а на национальном уровне — по крайней мере с принятием во многих государствах актов, регулирующих применение цифровой подписи.

Кроме того, остается открытым вопрос об электронных системах регистрации вещных прав, и прежде всего прав на недвижимое имущество. В статьях 8 и 9 Типового закона ЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле» закреплены принципы, реализация которых в позитивных национальных законодательствах в значительной степени позволит устранить имеющиеся юридические препятствия в этом аспекте.

Речь прежде всего идет о критериях признания подлинности информации, отправленной или полученной с помощью электронных средств, а также условий соответствия данных в электронной форме законодательно закрепленным требованиям сохранности документов или записей.

Практический опыт функционирования подобных систем рассмотрен ниже. Здесь же представляется логичным перейти к проблеме исполнения нормативных предписаний при поставке или символической поставке.

В случае если для передачи прав или формализации обеспечительных интересов применяются законодательные предписания о фактической передаче товара, «простого обмена сообщениями в электронной форме между сторонами будет недостаточно для эффективной передачи собственности или формализации обеспечительных интересов, сколь бы очевидным ни было намерение сторон передать собственность или формализовать обеспечительные интересы»[2]. Исходя из этого, даже в тех странах, где за электронными записями и сообщениями признается юридическая сила, таковые не могут использоваться для данных целей. В связи с этим требуется внесение изменений в соответствующее законодательство. Для расширения возможности использования электронных аналогов актов передачи и формализации прав весьма разумным и эффективным явилось бы смягчение нормативных предписаний, касающихся физической передачи тех или иных вещей, в частности придание такой же силы неким символическим актам.

В качестве примера в рассматриваемом документе ЮНСИТРАЛ приводится присвоение «индоссатору или обеспеченному кредитору неопровержимо презюмируемого владения переданным или предоставленным в обеспечение товаром в силу акта сторон, дающего индоссатору возможность претендовать на контроль над товаром»[3]. Как указывается, такая же сила может придаваться внесению в регистрирующую систему соглашения о передаче или подтверждению со стороны лица, осуществляющего хранение товара.

Насколько предложения ЮНСИТРАЛ будут восприняты национальным законодателем, представить в настоящее время трудно, тем более что сама комиссия рассматривает все эти вопросы как перспективу на будущее. Следует предположить, что возрастающие потребности оборота окажут воздействие на нормотворческий процесс и за электронными эквивалентами актов передачи прав на материальные объекты будет признана соответствующая сила.

Помимо описанной проблемы возникает ряд вопросов, касающихся оборотных и товарораспорядительных документов. Следует помнить, что основанное на них право на товар обычно связывается в фактическим владением конкретным лицом оригиналом документа на бумажном носителе (складской квитанцией, коносаментом или иным).

Проанализировав различные имеющиеся подходы к правовому регулированию в сфере оборота товарораспорядительных документов, ЮНСИТРАЛ пришла к выводу об отсутствии в законодательствах большинства стран механизмов, позволяющих участникам коммерческих отношений в вычислительных сетях передавать свои соответствующие права на товары с помощью электронных сообщений, так же как это происходит при традиционной передаче документов на бумажных носителях.

Касательно прав, связанных с оборотными документами, сделаны те же выводы. Как и в случае с товарораспорядительными документами, использование оборотных документов основано на наличии материализованного на бумаге оригинального документа, которое в любой момент может быть подтверждено его физическим предъявлением. Отмечается, что в условиях отсутствия специального законодательства невозможно отделить обращаемость права от фактического обладания указанным оригиналом на бумажном носителе.

Для установления правового режима, позволяющего передавать товарораспорядительные документы электронным способом, придавая такой передаче ту же юридическую силу, что и физическому вручению, необходимо закрепление механизмов, гарантирующих лицу, приобретающему соответствующее право, что, во-первых, указанный документ существует и с точки зрения формы не содержит изъянов, во-вторых, данный документ является оборотным, в-третьих, над электронным документом устанавливается его контроль, аналогичный тому, как если бы лицо обладало бумажным документом.

С точки зрения ЮНСИТРАЛ, в связи с изложенным необходимо создание регистрационных систем, осуществляющих с помощью различных технических устройств и программ учет прав на материальные объекты и их передачи электронным способом. В разных странах уже имеется некоторый практический опыт, связанный с реализацией конкретных правовых механизмов, позволяющих осуществлять передачу прав на материальные объекты электронным способом. Поэтому мнение о том, что в условиях трудности выработки унифицированных решений для столь широкой сферы следует сконцентрироваться на конкретных, строго определенных узких вопросах, кажется наиболее разумной.

Обратимся к практическому опыту передачи прав с помощью электронных средств в торговом обороте. Обзор практических инициатив целесообразно начать с опыта США, связанного с разработкой электронных аналогов оборотных документов. Высокий уровень развития американского оборота оказал некоторое воздействие на нормотворческий процесс. Утвержденный в 1999 году Национальной конференцией уполномоченных и принятый в большинстве штатов Единообразный закон об электронных сделках (ЕЗЭС) в разд. 16 закрепил положение об электронных субститутах оборотных документов. Как разъясняется в официальном комментарии, для оборотных документов на бумажном носителе характерно то, что таковой носитель воплощает в себе нематериальные права и обязанности. Разработчики ЕЗЭС, осознавая сложность создания электронного эквивалента, который по своей уникальности соответствовал бы бумажному оборотному документу, исходили из понимания недостаточности простого изменения правил, позволяющего использовать электронную запись вместо бумажного документа. Вместе с тем само включение соответствующего раздела в ЕЗЭС означает признание желательности разработки правил, по которым участники торговых отношений могли бы приобретать определенные преимущества обращаемости прав в электронной среде[4].

В пункте «а» ЕЗЭС устанавливается ряд критериев соответствия электронных записей распискам (note) и документам (documents) по статьям 3 и 7 Единообразного торгового кодекса. Такими критериями являются признание соблюдения письменной формы и наличие выраженного согласия лица, осуществляющего такую запись, на то, что речь идет именно об оборотной записи. Это ограничение нацелено на обеспечение того, чтобы данные переводные документы создавались лишь в момент их эмиссии. Соответственно упускается из внимания вопрос о конвертации документа на бумажном носителе в электронную форму.

Помимо этого, само понятие переводных записей ограничивается лишь электронными эквивалентами простых векселей и товарораспорядительных документов. Из сферы их применения намеренно изъяты различные платежные средства (например, чеки), поскольку в противном случае система их обращения потребовала бы слишком существенных изменений.

Весьма важной здесь является возможность получения контроля над электронной записью со стороны того или иного лица. Как отмечается, по логике разд. 16 «приобретение “контроля” над электронным документом служит субститутом “владения” аналогичным бумажным оборотным документом. Если точнее, то “контроль” в смысле раздела 16 служит субститутом выдачи, индоссамента и владения простым оборотным векселем или оборотным товарораспорядительным документом»[5].

Такой контроль по п. «b» приобретается, когда соответствующая система может «с надежностью» определить лицо, на имя которого данная переводная запись выдается или переводится. Вопрос надежной идентификации правообладателя является наиболее существенным и может рассматриваться как основной критерий эффективности предлагаемых правовых механизмов.

В связи с этим значительную часть разд. 16 составляет подробное перечисление в п. «с» условий, при которых система, используемая для подтверждения передачи прав по переводному документу, надлежащим образом обеспечивает контроль приобретателя над ним. Речь прежде всего идет о наличии единственного уникального экземпляра переводного документа; в нем указывается имя правообладателя или правоприобретателя; аутентичный экземпляр передается осуществляющему контроль лицу или его представителю; необходимо согласие лица, осуществляющего контроль, для внесения каких-либо изменений или создания копий; наконец, любые копии сразу обозначаются как копии, не являющиеся оригинальным документом[6].

Соответственно, как разъясняется далее, в п. «d», соблюдение этих требований означает признание за лицом, осуществляющим указанный контроль, статуса держателя документа по п. 20 разд. 1-201 ЕТК, и следовательно, ему предоставляются те же права и защита, что и держателю бумажного документа, приобретшему таковые в порядке правопреемства или по договору. Как подчеркивается, поставка, владение и индоссамент не требуются для приобретения или осуществления рассматриваемых в рамках данного пункта правомочий.

Исходя из изложенного, следует подчеркнуть, что рассмотренные нормы ЕЗЭС заложили фундамент для возможной передачи соответствующих прав, основанных на оборотных документах. Необходимо, однако, иметь в виду, что установленные правовые критерии не всегда четко соотносятся с действительными техническими возможностями.

Например, в рамках вычислительных сетей любое открытие хранящегося на диске документа означает его автоматическое копирование в оперативную память компьютера. А  поскольку любое обращение к документу означает его копирование, то некорректно говорить о наличии его единственного уникального экземпляра. В связи с этим следует либо конкретизировать понятие «копирование», либо разрабатывать более адекватные критерии.

На основании вышесказанного следует отметить, что положения ЕЗЭС нуждаются в определенной доработке. Насколько закрепленные правила окажутся эффективными, покажет будущее.

Рассмотрев американские нормотворческие инициативы в контексте передачи прав на материальные объекты, обратимся к анализу практически функционирующих систем электронных субститутов товарораспорядительных документов.

Наибольший интерес представляет проект «Болеро» (Bolero, сокращение от англ. «коносамент для Европы» — Bill of Lading for Europe), задуманный для электронной обработки соответствующей торговой документации и, следовательно, дающий возможность существенно упростить передачу прав на товары в рамках морской торговли. Финансируемый совместно Европейским Союзом и представителями частного бизнеса, данный проект нашел практическую реализацию осенью 1999 года[7].

Основные функции системы исполняются двумя корпоративными подразделениями: «Болеро ассошиэйшн», отвечающим за текущее развитие системы, в том числе правовой инфраструктуры, и «Болеро интернэшнл», занимающимся привлечением новых пользователей, а также контролирующим соответствие совершаемых сделок согласованным минимальным требованиям. Это закрытая система, доступ к которой получают только ее участники. Отношения ее пользователей урегулированы в соответствии со Сборником правил «Болеро»[8], регламентирующим, среди прочего, порядок использования электронных коносаментов.

Важнейшим элементом рассматриваемой системы является реестр коносаментов «Болеро», предназначенных «для дублирования важнейших оперативных функций коносамента с помощью быстрой и эффективной электронной передачи сообщений, отслеживаемых в центральной базе данных, которой управляет заслуживающая доверия третья сторона»[9].

Механизм коносамента «Болеро», как указывается, включает два компонента. Первый — собственно коносамент «Болеро», представляющий собой полноценный электронный эквивалент обычного бумажного коносамента, выдаваемого грузоотправителю перевозчиком. Он может включать различные условия в соответствии с традиционной практикой морской перевозки. Вторым компонентом выступает так называемая регистрационная запись титулов. Речь идет о наличии реестра владельцев прав по коносаменту «Болеро», но не правового титула на товар, составляющий груз. В таковом по каждой партии товара содержатся записи, корректируемые по мере получения инструкций от обладателей прав на эти партии. Реестр поддерживает возможность электронного обмена информацией и позволяет осуществлять перевод прав на товары, находящиеся в пути. Однако только правообладатель может перевести права на другого пользователя. При этом существуют защитные меры, обеспечивающие удостоверение личности лица, направившего сообщение. Для передачи коносамента «Болеро» необходимо внесение изменений в регистрационную запись титулов.

Помимо этого пользователи системы путем внесения соответствующих данных в регистрационную запись титулов могут отказаться от электронных коносаментов или перевести их на бумажный носитель.

Коносамент «Болеро» призван выполнять все функции, характерные для традиционных бумажных коносаментов. Кроме того, электронная форма в определенном смысле упрощает переход прав на товар от одного пользователя системы к другому. Вероятно, в качестве гарантии назначение нового держателя коносамента приобретает силу после подтверждения со стороны перевозчика.

В качестве иллюстрации логично обратиться к предложенному в обзоре ЮНСИТРАЛ примеру продажи товаров, оплаченной документарным аккредитивом с использованием системы «Болеро». По получении груза от продавца перевозчик составляет коносамент «Болеро» и указывает продавца как грузоотправителя и держателя коносамента «Болеро», а импортера — как сторону-заказчика. Продавец направляет в реестр сообщение с указанием подтверждающего документарный аккредитив банка как держателя залога коносамента «Болеро» и посылает необходимые документы с помощью подписанных в цифровой форме сообщений «Болеро». Подтверждающий банк изучает коносамент «Болеро», удостоверяется, что он составлен верно, кредитует счет продавца и указывает банк, выдавший документарный аккредитив, в качестве нового держателя залога. Этот последний банк проводит необходимые дополнительные проверки требующихся ему документов и дебетует счет импортера. Затем выдавший аккредитив банк отказывается от залога и в направляемом в реестр сообщении указывает импортера в качестве держателя коносамента «Болеро». Импортер уже является стороной-заказчиком по коносаменту, а теперь, являясь также держателем, может перевести его. По поручению перевозчика «Болеро интернэшнл» уведомляет импортера о том, что находящийся у перевозчика товар поступил в его распоряжение. Импортер продает находящийся в пути товар. Соответственно, импортер назначает покупателя держателем-заказчиком (то есть и держателем, и стороной-заказчиком) коносамента «Болеро». По поручению перевозчика «Болеро интернэшнл» уведомляет держателя-заказчика о том, что находящийся у перевозчика товар поступил в его распоряжение. Груз прибывает в порт назначения, и покупатель сдает коносамент «Болеро». Теперь по коносаменту «Болеро» в системе «Болеро» не могут более осуществляться никакие сделки. «Болеро интернэшнл» направляет уведомление о сдаче коносамента перевозчику и соответствующее подтверждение покупателю. Представитель покупателя прибывает в порт с удостоверением личности, требуемым перевозчиком или портом[10]. Последний осуществляет передачу ему груза.

Характерным является подчинение Сборника правил «Болеро» британскому праву. Кроме того, возникающие споры в большинстве случаев также передаются на рассмотрение в суды Соединенного Королевства. Вместе с тем система «Болеро» обладает правовой гибкостью, что позволило привлечь к участию в ней представителей различных стран.

Система «Болеро» представляет собой наиболее крупный из проектов в сфере применения электронных субститутов товарораспорядительных документов. Например, в США получили распространение электронные складские квитанции, которые по своим правовым свойствам совершенно идентичны бумажным аналогам.

В целом, если рассматривать правовые аспекты передачи прав на материальные товары с помощью электронных средств, необходимо отметить потребность в их более глубоком доктринальном осмыслении. Использование электронных эквивалентов товарораспорядительных документов, а также все более приобретающее актуальность применение электронных реестров для фиксации прав на недвижимое имущество ставит ряд вопросов о надежности соответствующих систем. Однако это уже вопрос защиты информации, который следует рассматривать отдельно.

Исходя из всего изложенного, Рабочая группа по электронной торговле ЮНСИТРАЛ высказала намерение подвергнуть проблему передачи прав дальнейшему исследованию, в ходе которого необходимо, помимо прочего, «...изучить взаимосвязь между электронными субститутами товарораспорядительных документов и финансовой документацией, используемой в международной торговле, обратить особое внимание на ведущуюся в настоящее время работу по замене документов в бумажной форме, таких, как аккредитивы и банковские гарантии, электронными сообщениями» [11]

Перспективность научного осмысления данного вопроса и его практическое значение для оборота со временем, несомненно, будут только возрастать.

 

Библиография

1 См.: Возможная будущая работа в области электронной торговли. Передача прав на материальные товары и иных прав: Записка Генерального секретаря. Документ A/CN.9/WG.IV/WP.90 (http://www.uncitral.org/stable/wp-90-r.pdf, 16.12.2004).

2 Возможная будущая работа в области электронной торговли...

3 Там же.

4 См.: Uniform Electronic Transactions Act (UETA) In Denver, July 23 — 30, 1999. Section 16. Comment. (http://www.law.upenn.edu/bll/ulc/fnact99/1990s/ueta99.htm, 16.12.2004).

5 Возможная будущая работа в области электронной торговли...

6 См.: Uniform Electronic Transactions Act...

7Информация об этом проекте также изложена в упоминавшейся записке. См.: Возможная будущая работа в области электронной торговли... Пункты 75—86 (http://www.uncitral.org/stable/wp-90-r.pdf, 04.03.2003).

8 См.: Bolero rulebook (http://www.boleroassociation.org/downloads/rulebook1.pdf, 16.12.2004).

9 Возможная будущая работа в области электронной торговли... Пункт 80 (http://www.uncitral.org/stable/wp-90-r.pdf, 04.03.2003).

10 См.: Возможная будущая работа в области электронной торговли... Пункт 83 (http://www.uncitral.org/stable/wp-90-r.pdf, 04.03.2003).

11 Доклад рабочей группы по электронной торговле о работе ее сороковой сессии (Нью-Йорк, 12 — 23 марта 2001 г.). Документ A/CN.9/484. Пункт 93 (http://www.uncitral.org/stable/acn9-484-r.pdf, 16.12.2003).