УДК 347.440.5:340.1
 
Р.А. КРЮЧКОВ,
аспирант кафедры теории и истории государства и права юридического факультета Нижегородского государственного университета им. Н.И. Лобачевского
 
Статья посвящена презумпции риска — юридико-техническому приему, фиксирующему в праве предположение о рисковом характере правоотношения. В статье обозначены явный и скрытый способы закрепления презумпции риска в позитивном праве; раскрыты такие внешние признаки латентной презумпции риска, как значительный объем правовых требований и норм, казуистический прием изложения правового материала, а также специальные средства снижения риска, зафиксированные в праве; определены опровержимость и историческая динамика презюмируемого риска.
Ключевые слова: правовая презумпция, риск, вероятность, историческая динамика права.
 
This article is devoted a legal presumption of risk. The risk presumption can be obvious or hidden. The considerable number of legal requirements and tools of decrease in the risk concern external signs of the latent presumption of risk, fixed in the law. As the risk is historical, the risk presumption fixes public representations about risk. The presumption of risk is a probability category and is subject to dynamics.
Keywords: legal presumption, risk, probability, historical dynamics of the law.
 
Самым общим образом правовая презумпция может быть определена как предположение о вероятном существовании каких-либо фактов, событий, обстоятельств, имеющих юридическое значение.
Презумпция основана на социальном опыте, свидетельствующем, как правило, о повторяемости событий или действий[1]. В юридической литературе точно подмечено свойство презумпции: относительное знание, которое может стать абсолютным. В этом заключается фактический базис идентификации и фиксации презюмируемых обстоятельств.
Заложенная в презумпции логика разворачивания сценариев поведения и описания возможных событий может быть обусловлена естественнонаучными закономерностями, результатами социометрических исследований, здравым смыслом и другими факторами.
Некоторые сферы человеческой деятельности, составляющие предмет правового регулирования, априори сопряжены с риском. Таким образом, на основе повторяемости рисковых ситуаций, проявляющихся в рамках той или иной сферы человеческой деятельности, в праве можно выделить презюмируемый риск — специальный юридико-технический прием, фиксирующий предположение о рисковом характере правоотношения.
Следует отметить, что некоторые авторы определяли само право через понятие риска[2]. По сути, исходя из универсальной презумпции риска, установленной ввиду принципиальной неоднозначности развития будущего, Я.М. Магазинер говорил о праве как о системе распределения рисков. Представляется, что данный подход отражает лишь одну сторону рисковых явлений — потенциальную опасность неудач. Однако в современной правовой науке риск не сводится к понятию опасности и должен быть рассмотрен как вероятность неудачи и как действие субъекта правоотношений по принятию риска.
К сожалению, в настоящее время теоретическая проработанность презумпции риска недостаточна. Традиционно изучение риска в праве, и презумпции риска в частности, относится к конкретным предметным областям. Это во многом оправданно, так как специфика области приложения в вопросах волевого управления рисками всегда имеет большое значение. Между тем нельзя отрицать огромный потенциал данной правовой презумпции в деле по системному управлению рисками, а также наличие родовых признаков риска, которые проявляются и вне отраслевой принадлежности. Отсюда следует необходимость построения общетеоретических оснований правовой презумпции риска для повышения эффективности правового инструментария.
Конкретное юридическое закрепление презумпции риска может быть как явным (ст. 2 ГК РФ, ст. 31 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан (утв. ВС РФ 22.07.1993 № 5487-1)), так и скрытым.
В последнем случае внешними признаками презумпции риска являются:
1) значительное число нормативных установлений, касающихся риска или какого-либо из его элементов (факторов риска, поведения субъектов правоотношения, связанного с вероятной опасностью, и т. д.). В этом заключается попытка законодателя ограничить рисковые ситуации многочисленными регулятивными рамками и ввести инвариантность в управление ситуацией риска. В ряде случаев для этих целей применяется казуистический прием построения нормативного материала. Даже при инструктивном изложении вариантов действий (например, «запасных ходов» в исполнении рисковых сделок или правовом закреплении правил пожарной безопасности) можно добиться некоторой минимизации риска. Несмотря на то что в целом абстрактный способ изложения юридических норм в историческом контексте считается прогрессивным, в деле по управлению рисками он редко применим. Риск всегда предметен и относительно конкретен, поэтому нуждается в соответствующем правовом регулировании, где детализация не бывает лишней;
2) наличие законодательных требований (или договоренностей — на уровне индивидуального регулирования) относительно применения универсальных и специально-юридических средств правового управления рисками, а также широкая практика эффективного применения подобных средств. Так, многие виды рисковой деятельности сопряжены с обязательным страхованием (страхование банковских вкладов физических лиц, жизни и здоровья военнослужащих, риска гражданской ответственности, пенсионное страхование и т. п.). Будучи универсальным и наиболее формализованным механизмом передачи риска (без существенного понижения уровня вероятности неудачи), страхование и тем более его обязательность контрастно обозначают саму презумпцию риска.
К признакам наличия презюмируемого риска можно отнести и использование специально-юридических средств минимизации риска (например, способов обеспечения исполнения обязательств в рамках договорного права, стабилизационных оговорок).
Конструктивная сложность данной презумпции связана с вероятностным характером как презумпции, так и риска. Презумпция риска означает неоднократно выверенное социальным опытом предположение о риске, но и риск выступает (в одной из своих ипостасей) как субъективная оценка вероятности неудачи и масштаба такой неудачи. Следует отметить: оценка риска — определение качественных и количественных параметров рисков с юридической точки зрения — один из наиболее сложных вопросов правового управления рисками.
Специфика правовой оценки риска на индивидуальном уровне правового регулирования заключается в том, что риск раскрывается в условиях конкретных обстоятельств, это делает оценку действительно предметной. На уровне нормативного регулирования для оценки риска и построения презумпции необходим прием абстракции и обобщения экспертного знания, но, как отмечалось выше, данный прием используется крайне ограниченно.
Другой особенностью презумпции риска выступает то, что субъект общественных отношений, связанных с риском, как правило имеет целью своей деятельности повседневное опровержение презумпции риска (например, в случае предпринимательской деятельности, атрибутивным признаком которой является риск).
Презумпция риска всегда выступает опровержимой. В случае если неудача в результате принятия риска неизбежна, риск теряет свойство вероятности удачного исхода и перестает быть риском. При этом ярко выраженная вероятностная окраска данной презумпции проявляется в том, что принятие риска может дать высочайшую доходность (например, в биржевых и иных спекулятивных договорах, связанных с повышенным риском). Особое значение в этой связи приобретает свойство обоснованности риска.
Социальная основа презумпции риска заключается не только в статистическом (количественном) определении числа рисковых ситуаций конкретной деятельности, но и в масштабе последствий возможных неудач (предпринимательская, банковская сферы, медицинское право, правовые основы технического регулирования и т. п.). Здесь риск особым образом подчеркивается как потенциальная опасность.
Характер и степень предполагаемых последствий, безусловно, определяющим образом влияют на качество самой презумпции. В частности, если анализ последствий неблагоприятного развития рисковой ситуации свидетельствует о сравнительно небольших потерях, то привлечение правовых механизмов может быть не актуально. Здесь применяется правило сдержанности (необходимости и достаточности) правовой регламентации общественных отношений.
Сложившиеся на определенном этапе развития общественных отношений представления о риске специфичны в различных обществах и отражают глубину и характер социальной структуры. Например, закрепленное в римском частном праве понятие periculo отражало представление правоведов об опасностях сфер человеческой деятельности (в частности, размер процентов по морскому займу не был ограничен ввиду особого риска, связанного с морскими операциями[3]). Обозначение презумпции риска очевидно в самом термине алеаторных обязательств (от лат. alea emitur — покупается шанс, возможность), хотя представления о риске в праве не ограничивались только рисковыми обязательствами.
Презюмируемый риск закладывался в правовых формулах римского права, посвященных ответственности лица, принявшего риск: «хозяин должен отвечать за действия всех членов своего экипажа, будь они свободные или рабы, и справедливо он отвечает за них, так как привлек их сам на свой риск»; «если я дам тебе в ссуду лошадь, чтобы ты повел ее на войну, то риск будет лежать на мне», «если я дам тебе в ссуду раба-штукатура и он упадет с подмостков, то это находится на моем риске»[4].
Примечательно, что определенные черты риска в современном понимании присутствуют уже в термине periculo. Из систематического толкования можно сделать вывод о двоякой природе periculo: как о понятии, указывающем на принципиальную опасность неудачи (обозначение рисковых общественных отношений), и как о негативных последствиях, затрагивающих одного из участников частноправовых взаимодействий («Заключай на мой риск какую хочешь сделку с моим рабом Стихом»[5]).
Развитие общественных отношений и, как следствие, новые и производные вызовы формировали более сложные представления о риске. Презюмируемый риск стал обозначать довольно разнородные явления, объединяющим фундаментом которых выступает вероятность наступления неудачи, осознаваемая субъектом правоотношений. Так, специфика страхового права обусловила обособление риска в актуарную область с присущей ей математической оценкой вероятности, что в свою очередь повлияло на усложнение правовых механизмов минимизации риска (ранжирование законодательных и договорных условий страхования в зависимости от общей оценки риска). В уголовном праве презумпция риска приобрела очертания классического субъект-объектного противопоставления, в основе которого — установление полезности рискового поведения субъекта правонарушения, соотнесение выявленной утилитарности с прогнозируемыми негативными последствиями и юрисдикционное определение обоснованности риска.
Учитывая, что риск историчен, правовая презумпция риска по своему содержанию относительно изменчива и фиксируется в праве с политическими, экономическими, социальными, психологическими и другими допущениями. В этой связи презумпция риска имеет важную особенность: она может не определять реальную угрозу[6]. В праве закрепляется именно представление о рисковом характере определенных событий или действий.
Поэтому, осуществляя правовое регулирование риска, законодатель должен обращать внимание на традиционные представления о презюмируемом риске. Для верного отображения общественных (в идеале — научно обоснованных) представлений о риске связь между правом и практикой должна быть наиболее тесной.
Правовая презумпция — далеко не единственное средство юридической техники, фиксирующее рисковые аспекты правоотношений. Риск может быть рассмотрен, например, в контексте и терминах юридической ответственности (вина, обоснованность риска), в связи со стечением обстоятельств (казус, фрустрация (утрата смысла) сделки), в рамках нормального хозяйствования (как предмет договорного регулирования и даже как предмет сделок) и т. д.
Однако правовая презумпция в данном ряду существенно выделяется тем, что уже содержит предварительную оценку возможных неблагоприятных последствий и более полно определяет сам риск — не только как возможную опасность, но и как предупреждение о ней. Для участников общественных взаимодействий это ценное указание законодателя на сценарную неопределенность, с которой следует считаться.
Таким образом, презумпция риска обозначает потенциальную опасность сценарной неопределенности, основанной на социальном опыте или повторяемости событий, вводит инструменты управления риском, а при определенных обстоятельствах является фактором, влияющим на степень юридической ответственности.
Теоретическое осмысление и практическое воплощение (юридическое закрепление) презумпции риска в настоящее время не приведено в систему. Ввиду появления новых вызовов и опасностей (терроризм, мировой финансовый кризис и экономическая нестабильность, ядерные технологии и т. д.) изучение рисковых явлений и механизмов, позволяющих оказывать на них воздействие, имеет самостоятельную направленность и актуальность.
 
Библиография
1 См.: Бабаев В.К. Презумпции в советском праве. — Горький, 1974. С. 14.
2 См.: Магазинер Я.М. Общая теория права на основе советского законодательства // Правоведение. 1999. № 1. С. 136.
3 См.: Римское частное право: Учеб. / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. — М., 2004.
4 Дигесты Юстиниана // URL: http://www.gumer.info/bibliotek_Buks/Pravo/digest/03.php
5 Там же.
6 См.: Thompson P.B., Wesley D. Competing Conceptions of Risk (1991); Thompson P.B. The Philosophical Foundations of Risk. 24 S. J. PHIL. 273 (1986) // URL: http://www.piercelaw.edu/risk/vol7/fall/thompson.htm