Ю.А. КОМОВ,
кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса Курского государственного университета, руководитель Управления ФАС России по Курской области
 
Д.В. СВИРИДОВ,
ассистент кафедры гражданского права и процесса Курского государственного университета, специалист-эксперт Управления ФАС России по Курской области
 
Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон), регулирующий отношения, связанные с размещением государственных и муниципальных заказов, вступил в силу 1 января 2006 г. Цель принятия Закона — создание на территории Российской Федерации действенной правовой базы для эффективного использования средств бюджетов всех уровней и внебюджетных источников финансирования и определение в рамках заказа поставщиков товаров и услуг (исполнителей работ, подрядчиков на оказание услуг) на наиболее выгодных условиях. 
 
Проблема обеспечения потребностей государственных структур в товарах (работах, услугах), необходимых для осуществления функций органов власти и решения вопросов общефедерального, регионального и местного значения, по-прежнему актуальна.
Ключевым звеном в цепочке правоотношений между заказчиками и лицами, выбранными для поставки товаров, является заключение государственного или муниципального контракта. Право на подписание государственного и муниципального контрактов предоставлено только государственным и муниципальным заказчикам, тогда как функции по размещению заказов для заключения соответствующих контрактов могут, помимо самих заказчиков, осуществлять также иные специальные субъекты данных правоотношений — уполномоченный орган, специализированная организация. Таким образом, законодатель включил право на заключение государственного или муниципального контракта в особую категорию прав, передача которых другому лицу не допускается, что указывает на большое значение данного правового института в системе размещения государственных и муниципальных заказов.
Однако на сегодняшний момент в теории гражданского права в свете обновленного законодательства не определена правовая природа государственного и муниципального контрактов и их место в системе гражданско-правовых договоров. Такое обстоятельство может вызвать затруднение при определении правового режима государственного или муниципального контракта в системе гражданского права и установлении способов регулирования гражданских правоотношений, связанных с заключением и исполнением данного гражданского договора. Так, отнесение судами различных инстанций договора газоснабжения к разным типам гражданских договоров — договору присоединения и публичному договору — привело к вынесению неправомерного судебного решения, которым удовлетворены исковые требования о взыскании значительных денежных средств, что влечет для одной из сторон существенные экономические лишения[1].
На наш взгляд, необходимо установить правовую природу государственного или муниципального контракта как конкретного гражданско-правового договора и выявить признаки и особенности рассматриваемого правового института. Прежде всего необходимо учитывать, что основным и неизменным участником правоотношений, связанных с заключением и исполнением контракта, всегда выступает государство в лице государственных и муниципальных структурных образований — получателей средств федерального бюджета, средств бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов. Такое ограничение субъектного состава связано с удовлетворением исключительно государственных и муниципальных нужд.
Законодательство в сфере размещения заказов (включая нормы права, регулирующие порядок и условия заключения и исполнения государственного или муниципального контракта) содержит большое количество императивных правовых норм, гарантирующих соблюдение интересов государства как основного участника исследуемых правоотношений. Например, согласно ч. 5 ст. 6 Закона при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, указанных в общей сложности в 15 статьях данного закона (в том числе условий, на которых должен быть заключен контракт), не допускается как по соглашению сторон, так и в одностороннем порядке, за исключением отдельных случаев, правомерно ограничивая свободу действий участников размещения заказа по установлению и изменению отдельных условий контракта.
Другой стороной в данных правоотношениях выступает участник размещения заказа, которым, согласно Закону, может быть любое юридическое и физическое лицо. Учитывая, что участие в размещении заказа обусловлено экономическим интересом, закрепление в действующем законодательстве положения, допускающего возможность участия в процедуре размещения заказа граждан, не осуществляющих предпринимательскую деятельность, носит более декларативный характер, что подтверждается практикой развития данных правоотношений[2].
Вышеуказанные субъекты рассматриваемых гражданских правоотношений обладают различными правами, что во многом предопределяет процедуру размещения заказа. В частности, содержание императивных норм, регулирующих порядок и условия заключения и исполнения государственного или муниципального контракта, предоставляет заказчику право определять в соответствии с действующим законодательством основные условия, на которых должен быть заключен контракт. Вместе с тем участники размещения заказа вправе либо принять условия заказчика, либо вовсе отказаться от размещения заказа.
Указанные обстоятельства позволяют предположить, что такие контракты, являясь одним из видов гражданско-правовых договоров, по своей правовой природе являются договорами присоединения, условия которых определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (п. 1 ст. 428 ГК РФ).
Более детальный анализ особенностей и условий заключения государственного и муниципального контрактов свидетельствует о том, что условия и порядок заключения таких соглашений отличаются от правовой природы договора присоединения.
Прежде всего необходимо учитывать, что договор присоединения, по сути, необходим во избежание многократного создания правил для однородных сделок, возможность совершения которых имеется у неограниченного круга лиц. Государственный или муниципальный контракт в свою очередь в каждой новой сделке отличается предметом, условиями исполнения, субъектами отношений. В таком случае возникает практическая необходимость уведомить потенциальных участников о размещении конкретного заказа.
Обязательным условием размещения государственного или муниципального заказа является размещение на официальном сайте в сети Интернет, а также публикация в ряде случаев в официальном печатном издании информации о конкретном заказе. Информационное обеспечение государственных и муниципальных закупок обусловлено также проведением публичных торгов для выявления среди потенциальных подрядчиков победителя, обязательным элементом которых является извещение неопределенного круга лиц о времени, месте, условиях торгов (информация о размещении заказа не размещается на официальном сайте и не публикуется в официальном печатном издании в случае проведения в рамках данного заказа закрытых торгов, что соответствует гражданско-правовому порядку проведения закрытых торгов). Проведение открытых торгов сопровождается приглашением заключить государственный или муниципальный контракт путем публичной оферты, так как размещаемая для общего доступа информация о заказе (извещение о проведении конкурса или аукциона, конкурсная документация, документация об аукционе) содержит условия (с приложением проекта контракта), на которых заказчик готов заключить контракт с любым лицом, принявшим официальные условия и допущенным к участию в торгах или запросе котировок.
При заключении государственного или муниципального контракта лицу, с которым должен быть заключен контракт, для подписания направляется проект соглашения. При этом условия исполнения контракта должны быть приняты участником размещения заказа без изменений. Отказ исполнителя заказа от заключения контракта запрещен действующим законодательством. Условия исполнения государственного или муниципального контракта, определенные заказчиком в соответствии с законодательством, могут быть приняты контрагентом по договору только как присоединенные к проекту контракта, за исключением предусмотренных действующим законодательством случаев обжалования действий заказчика в установленном порядке.
Все сказанное указывает на то, что правовая природа государственного и муниципального контрактов соответствует правовой природе договора присоединения. Примечательно, что Законом устанавливается ограниченный правовой статус не только участника размещения заказа, но и самого заказчика. Так, статьями 21 и 33 Закона предусмотрено, что заказчик (уполномоченный орган) вправе принять решение о внесении изменений в извещение о проведении открытого конкурса или аукциона не позднее установленного в законе срока (5 дней до даты окончания подачи заявок на участие в открытом конкурсе или аукционе). Указанные правовые нормы закрепляют ограниченный правовой статус инициатора правоотношений по размещению заказа, поскольку запрещают изменять условия будущего договора до его заключения, что отличает процедуру размещения заказа (преддоговорные отношения) от порядка составления проекта любого гражданско-правового договора (в том числе договора присоединения), который может быть изменен в любой момент до его заключения при условии, что стороны не заключили предварительный договор.
Если понимать договор как юридический факт, лежащий в основе обязательства, моментом возникновения у сторон гражданских прав и обязанностей по договору (в том числе по
договору присоединения) является момент заключения данного договора.
Однако правоотношения между субъектами размещения заказа возникают не в момент заключения государственного или муниципального контракта как конкретного гражданско-правового договора, а до его заключения. Моментом наступления субъективных прав и обязанностей в данном случае является дата издания и принятия правового акта решения, предусматривающего размещение заказа на поставку товара (выполнение работ, оказание услуг) для государственных или муниципальных нужд.
После опубликования информации о заказе заказчик на определенной стадии размещения заказа обязан заключить государственный или муниципальный контракт с конкретным участником размещения заказа. Так, ч. 5 ст. 21 Закона отказ от проведения открытого конкурса запрещен, если до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе осталось
14 дней и менее. Согласно ч. 4 ст. 33 Закона заказчик, уполномоченный орган, официально опубликовавшие и разместившие на официальном сайте извещение о проведении открытого аукциона, не вправе отказаться от его проведения за 9 дней и менее до даты окончания подачи заявок на участие в аукционе. Данные положения обязывают заказчика разместить заказ и заключить государственный или муниципальный контракт с одним из участников размещения заказа, т. е. заказчик обязан осуществить в отношении другого лица определенные действия до заключения гражданско-правового договора.  
Вступление в процедуру размещения соответ-ствующего заказа обязывает участника правоотношений заключить контракт на поставку товаров (оказание услуг, выполнение работ) для государственных или муниципальных нужд. В ситуации, если не будет подана ни одна заявка на участие в конкурсе, аукционе (котировочная заявка), торги могут быть признаны несостоявшимися (заказчик вправе осуществить повторное размещение заказа). Можно сделать вывод, что действия участника размещения заказа имеют существенное самостоятельное правовое значение для заключения контракта. Таким образом, совокупность указанных действий образует юридический состав, определяемый как «совокупность отдельных юридических фактов, каждый из которых в иных случаях мог бы выступать в качестве
самостоятельного юридического факта»[3], а также каждый элемент правоотношений «является “ступенькой” к наступлению всего состава»[4].
В соответствии с классификацией юридических составов, предложенной М.А. Рожковой, для юридического состава правоотношений в сфере размещения государственного (муниципального) заказа характерно деление на «завершенный и незавершенный». Завершенный (полный) юридический состав — завершенный процесс накопления юридических фактов, порождающий конечные (решающие) юридические последствия, а незавершенный  юридический состав представляет собой промежуточный процесс накопления юридических фактов, т. е. возможно возникновение промежуточных юридических последствий[5]. Например, до заключения государственного или муниципального контракта участник размещения заказа вправе отозвать заявку на участие в торгах, вследствие чего правоотношения между ним и государственным или муниципальным заказчиком прекращаются. С момента подписания государственного или муниципального контракта юридический состав будет обладать признаком завершенности, так как с этого момента государственный или муниципальный заказ считается размещенным, а действия субъектов направлены на исполнение контракта.
Несмотря на то, что участник размещения заказа не имеет возможности участвовать в составлении проекта государственного или муниципального контракта, его роль представляется существенной: действия субъекта также определяют развитие либо прекращение правоотношений.
Действующим законодательством участнику размещения заказа предоставлена возможность определения на стадии заключения контракта отдельных его существенных условий, не установленных заказчиком в проекте контракта: цены контракта (в случае проведения торгов в форме аукциона, запроса котировок), технических и качественных характеристик товаров, работ, услуг (в случае проведения торгов в форме конкурса), способа обеспечения исполнения контракта.
Исходя из норм Закона, стороны могут определить размер неустойки за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) заказа или нарушение предусмотренного контрактом срока исполнения. Заказчик после рассмотрения всех заявок с условиями исполнения контракта, представленных участниками размещения заказа, принимает наиболее выгодные условия, что свидетельствует о фактическом согласовании воли сторон относительно условий контракта. Иначе говоря, воля заказчика состоит в заключении контракта на наиболее выгодных условиях.
Это также свидетельствует об отличии порядка заключения государственного или муниципального контракта от порядка заключения договора присоединения, так как согласование сторонами условий договора присоединения на стадии его заключения действующим законодательством не предусмотрено.
В соответствии со ст. 428 ГК РФ по договору присоединения только уже присоединившаяся сторона вправе требовать внесения изменений, и только в случае, когда договор присоединения лишает данную сторону обычно предоставляемых прав.
Если будет установлено, что присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключается договор, то даже при наличии оснований для расторжения или изменения договора требования не подлежат удовлетворению на любой стадии заключения и исполнения договора присоединения.
Учитывая, что процедура размещения заказа носит общедоступный характер, условия контракта после его заключения не могут быть изменены в принципе.
Однако Законом предусмотрены отдельные случаи изменения условий контракта на стадии его исполнения. Так, согласно ч. 6 ст. 9 Закона заказчик в установленных случаях в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на 10% предусмотренные контрактом количество товаров, объем работ, услуг при изменении потребности в товарах, работах, услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, услугами, предусмотренными контрактом. Как следует из частей 6.2, 6.3 ст. 9 Закона, в отдельных случаях возможно изменение цены государственного или муниципального контракта, заключенного на срок не менее чем 3 года.
Указанные обстоятельства свидетельствуют о различии отдельных элементов договорных конструкций государственного или муниципального контракта и договора присоединения.
На наш взгляд, основным отличительным элементом правоотношений в сфере размещения государственного или муниципального заказа от любых иных гражданских правоотношений являются меры ответственности, применяемые к участнику правоотношений в случае неисполнения взятого на себя обязательства.
Вместе с тем под гражданско-правовой ответственностью следует понимать санкцию, применяемую к правонарушителю в виде возложения на него дополнительной гражданско-правовой обязанности или лишения принадлежащего ему гражданского права, исполнение которой обеспечивается возможностью применения принуждения. Важно помнить, что гражданско-правовая ответственность в сфере государственных или муниципальных закупок будет выражаться в виде лишения права участвовать в размещении заказа в течение установленного времени.
Законом предусмотрено, что уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий контроль в сфере размещения заказов, должен вести реестр недобросовестных поставщиков, куда включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты были расторгнуты в связи с существенным нарушением ими условий. Включение в «черный список» недобросовестного поставщика дает заказчику право отказать такому лицу в допуске к участию в размещении заказа в течение 2 лет. Таким образом, за неисполнение обязательства по заключению контракта либо существенное нарушение условий его исполнения предусмотрена гражданско-правовая мера ответственности, состоящая в лишении гражданских прав на совершение юридически значимых действий по установлению соответствующих правоотношений в будущем.
Особенность гражданско-правовой ответственности в сфере государственных и муниципальных закупок состоит в том, что такой способ ограничения субъективных прав, как внесение сведений о недобросовестном участнике размещения заказа в реестр недобросовестных поставщиков, не предусмотрен действующим законодательством для регулирования иных гражданских правоотношений, т. е. является специфическим для сферы государственных или муниципальных закупок и «принадлежит» только данной подотрасли гражданского права.
Действующим законодательством предусмотрены и иные меры гражданской ответственности участников исследуемых правоотношений за ненадлежащее исполнение обязательств по государственному или муниципальному контракту. Часть 9 ст. 9 Закона гласит, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, другая сторона вправе потребовать уплаты неустойки (штрафа, пеней) в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Аналогичная мера ответственности за просрочку исполнения обязательства предусмотрена ч. 11 ст. 9 Закона и для поставщика (исполнителя, подрядчика).
Приведенное сравнение свидетельствует об установлении действующим законодательством различного объема гражданско-правовой ответственности заказчика и лица, выбранного для исполнения государственного или муниципального заказа, и, следовательно, различного правового статуса субъектов.
Основным назначением государственного или муниципального контракта является правовое оформление отношений, направленных на удовлетворение соответствующих нужд при выполнении государственными и муниципальными образованиями публично-правовых и социально значимых функций. Нормы действующего законодательства, регулирующие условия и порядок заключения и исполнения государственного или муниципального контракта, сформировали специфическую правовую природу данного института гражданского права и определили его особое место в системе договоров гражданско-правового характера с некоторыми признаками договора присоединения.
По поводу заключения и исполнения государственного или муниципального контракта возникают уникальные правоотношения с ограниченным кругом участников. Поскольку государственные или муниципальные образования являются инициаторами данных правоотношений и их основным субъектом, они вправе определять правовые грани таких отношений, в том числе условия заключения и исполнения государственного или муниципального контракта. Государственный или муниципальный заказчик, являясь представителем государственного или муниципального образования, вправе устанавливать в интересах государства любые условия заключения и исполнения контракта, не противоречащие действующему законодательству. Участник размещения заказа, вступив в процедуру размещения заказа, должен быть готов к обязательному исполнению данных условий в случае признания его лицом, с которым должен быть заключен контракт, т. е. свобода действий такого участника ограничивается установленными контрактом строго определенными рамками, исключающими возможность исполнения контракта на невыгодных для заказчика условиях.
Несмотря на это, участники размещения заказа и заказчик находятся в условиях абсолютного юридического равенства, поскольку должностные лица государственных или муниципальных образований не могут использовать при размещении соответствующего заказа закрепленные за ними властные полномочия для получения определенных экономических выгод. В случае неисполнения лицом обязательств по заключению контракта или его исполнению, воздействие заказчика на недобросовестного участника будет выражаться в обращении в уполномоченный в сфере размещения заказа орган исполнительной власти или в суд для разрешения гражданско-правового спора в соответствии с установленным порядком. Учитывая, что участники размещения заказа обладают имущественной самостоятельностью и вступают в процедуру размещения заказа по собственной воле, очевидно, что отношения между заказчиком и участниками размещения заказа носят сугубо гражданско-правовой характер и следствием этих отношений является заключение государственного или муниципального контракта.
Так как условия исполнения контракта заранее определены заказчиком в установленной форме — проекте контракта и могут быть приняты участником размещения заказа не иначе как путем присоединения к предложенному проекту контракта, правовой природе государственного или муниципального контракта присущи признаки договора присоединения.
Однако государственный или муниципальный контракт обладает рядом специфических признаков, позволяющих, на наш взгляд, квалифицировать данный гражданско-правовой договор как новый вид договора, отличный от иных групп и видов гражданско-правовых договоров.
Прежде всего, специфика состоит в том, что для заключения государственного или муниципального контракта необходимо проведение специальной процедуры размещения заказа на поставку товаров (оказание услуг, выполнение работ) для государственных или муниципальных нужд, которая предполагает установление гражданских правоотношений между участниками размещения заказа и государственным или муниципальным заказчиком еще до заключения государственного или муниципального контракта. Процедура размещения заказа носит публичный характер, выражающийся в размещении информации о заказе посредством публичной оферты. Это связано с необходимостью установления для всех хозяйствующих субъектов одинаковых условий доступа к размещению государственных и муниципальных заказов и способствует выбору заказчиком поставщика (исполнителя, подрядчика) на наиболее выгодных условиях.
Учитывая то, что от исполнения государственного или муниципального контракта зависит осуществление функций органов государственной и муниципальной власти, а также деятельность публично-правовых образований по решению вопросов общефедерального, областного и местного значения, условия контракта защищены от изменения участниками соответствующих правоотношений как на стадии его заключения, так и на стадии исполнения договора, что отличает данные правоотношения от иных гражданских правоотношений.
За отказ от исполнения взятых на себя обязательств по заключению и исполнению государственного или муниципального контракта участники размещения заказа несут специфическую ответственность, не предусмотренную для регулирования иных гражданских правоотношений, — включаются в реестр недобросовестных поставщиков.
Таким образом, приведенные особенности, свойственные только данному гражданскому договору, позволяют, на наш взгляд, закрепить в общей части ГК РФ данный правовой институт в качестве самостоятельного вида договора наравне с договором присоединения и другими видами гражданских договоров.
 
Библиография
1 См.: Сейнароев Б.М. Соотношение публичного договора с договором присоединения // Вестник ВАС РФ. 1999. № 10.
2 Практика размещения государственных и муниципальных заказов, исследовавшаяся Управлением ФАС России по Курской области при осуществлении контрольных функций в соответствующей сфере отношений.
3 Рожкова М.А. Юридические факты в гражданском праве // Хозяйство и право. 2006. № 7.
4 Рожкова М.А. Указ. ст.
5 См. там же.