О.А. КЛЕШНЕВА,
аспирант заочного отделения АНО МОК ВЭПИ
 
В  современных условиях широко распространена практика жилищного строительства на основе объединения общих средств физических и юридических лиц. Объединение средств происходит разными способами, в том числе путем заключения различных договоров на всех этапах строительства. Один из наиболее распространенных способов строительства и приобретения жилья — договор долевого участия. Однако этот договор в строительстве многоквартирных жилых домов и иных объектов недвижимости не регулируется гражданским законодательством, а судебная практика по этим видам договора противоречива.
 
Не случайно высшие судебные инстанции вынуждены были обратиться к анализу судебной практики по делам, связанным с привлечением денежных средств физических и юридических лиц в строительство жилых и нежилых домов. Сначала Президиум ВАС РФ принял информационное письмо от 25.07.2000 № 56 «Обзор практики разрешения арбитражными судами Российской Федерации споров, связанных с договорами на участие в строительстве», а затем Верховный суд РФ в 2003 году подготовил обзор «Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов». Еще один подход был представлен Пенсионным фондом РФ в информационном письме от 01.10.2001 № ВП-09-25/7938 «О существенных условиях договоров долевого участия в строительстве». Позиция судебных инстанций принципиально расходилась. Так, ВАС РФ и Пенсионный фонд РФ квалифицировали долевое участие в строительстве многоквартирных жилых домов и иных объектов недвижимости как договор простого товарищества, а Верховный суд РФ — как договор подряда.
Вопрос о природе договора долевого участия в строительстве многоквартирных жилых домов и иных объектов недвижимости сложный, поскольку большая часть норм Федерального закона от 30.10.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон об участии в долевом строительстве) новые в гражданском праве и отражают стремление законодателя обеспечить защиту интересов «слабой стороны». Ею законодатель считает любое лицо, вкладывающее свои денежные средства в строительство многоквартирных жилых домов и иных объектов недвижимости.
Как эффективнее регулировать правоотношения, возникающие при заключении договоров долевого участия в строительстве многоквартирных жилых домов и иных объектов недвижимости, — посредством уже известных договоров или путем законодательного выделения долевого участия в строительстве в качестве самостоятельного вида договора? Нужно прежде всего определить соотношение договора долевого участия с другими гражданско-правовыми договорами.
По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик — создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену (п. 1 ст. 740 ГК).
Разрешая заявленные требования А. к ОАО «Стройтрест-2» о возложении обязанности исполнить условия договора, Ломоносовский районный суд г. Архангельска установил, что истец заключил договор с ОАО «Стройтрест-2», согласно которому ответчик принял на себя обязательства по строительству для него 3-комнатной квартиры, а А. обязался принять построенную квартиру по окончании строительства и оплатить ее стоимость.
Суд пришел к выводу, что между сторонами фактически имел место договор строительного подряда, и при разрешении возникшего спора руководствовался нормами ГК РФ, регламентировавшими этот вид договорных отношений[1].
Такая квалификация суда спорная. Договор долевого участия может быть заключен как непосредственно со строительной организацией, так и с организацией, не осуществляющей строительство объекта. Договор долевого участия, заключенный с организацией, не осуществляющей само строительство, невозможно квалифицировать как договор строительного подряда, поскольку он не соответствует определению, данному в п. 1 ст. 740 ГК РФ.
Общей чертой договора строительного подряда и договора долевого участия в строительстве многоквартирных жилых домов и иных объектов недвижимости является то, что оба договора направлены на создание и передачу объекта недвижимости. Однако правовая природа этих договоров неодинакова.
Во-первых, эти договоры различаются своим предметом. Предметом договора строительного подряда, как и договора обычного подряда, является результат деятельности подрядчика, имеющий конкретную вещественную форму. Им могут быть вновь построенный дом, реконструкция существующего здания, в том числе капитальный ремонт, и т. п.
Предметом договора долевого участия в строительстве многоквартирных жилых домов и иных объектов недвижимости является исключительно строительство индивидуально определенного объекта недвижимости, являющегося частью объекта недвижимости. Самый распространенный случай — квартира в многоквартирном доме. Каждый заказчик дает задание строительной организации обеспечить передачу в его собственность только часть построенного объекта, оплачивает строительство в пределах стоимости этой части объекта и после окончания строительства принимает заказанную часть объекта. Если квалифицировать договор долевого участия как договор строительного подряда, то в качестве объекта строительных работ должна указываться только часть объекта недвижимости, строительство которой дольщик заказывает, оплачивает и принимает от подрядчика. Однако такое условие абсурдно, поскольку часть объекта недвижимости не может быть построена без возведения объекта в целом.
Одним из существенных условий договора строительного подряда является обязанность заказчика предоставить земельный участок, на котором подрядчик будет возводить объект недвижимости. Это требование носит императивный характер и не предполагает возможности возложить эту обязанность на другую сторону. До начала строительства заказчик должен приобрести какие-либо права на земельный участок (например, право собственности или аренды). На практике наблюдаются случаи заключения договора долевого участия в строительстве многоквартирных жилых домов и иных объектов недвижимости, когда на стороне заказчика выступает физическое или юридическое лицо, которое до возведения объекта, сдачи его в эксплуатацию и момента регистрации права собственности на индивидуально определенную часть объекта недвижимости не имеет прав на земельный участок, на котором возводится объект недвижимости.
Застройщик может привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, к которым относятся гаражи, объекты здравоохранения, общественного питания, предпринимательской деятельности, торговли, культуры и другие объекты недвижимости, за исключением объектов производственного назначения (п. 1 ст. 2 Закона об участии в долевом строительстве). Объектом договора долевого участия не могут быть какие-либо иные помещения, кроме жилых и нежилых помещений, а также помещений, расположенных в объектах производственного назначения. В случае, если застройщик обязуется передать своему контрагенту такой объект, договор не может быть квалифицирован как договор долевого участия.
Во-вторых, договор долевого участия и договор подряда различны по субъектному составу. В договоре подряда в качестве подрядчиков выступают различные строительные и строительно-монтажные организации, имеющие лицензию на осуществление строительной деятельности.
Застройщиком по договору долевого участия может быть любое юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имеющие в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающие денежные средства участников долевого строительства для строительства на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании полученного разрешения на строительство. В Законе об участии в долевом строительстве не упоминается о том, что застройщику необходимо иметь лицензию на осуществление соответствующей деятельности. Согласно Положению о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений 1-го и 2-го уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 21.03.2002 № 174, выполнение функций заказчика-застройщика отнесено к лицензируемому виду деятельности. На практике застройщики пытаются подтвердить свои полномочия так называемыми липовыми лицензиями. В строительной отрасли лицензируется три вида деятельности: 1) проектирование, 2) проведение инженерных изысканий и 3) само строительство зданий и сооружений. Деятельность без лицензии рассматривается как незаконное предпринимательство.
Второй стороной договора долевого участия является участник долевого строительства. Им может быть как физическое, так и юридическое лицо, но только такое юридическое лицо, которое имеет право собственности на соответствующее имущество.
Как правильно отмечает Е. Козлова, договор долевого участия, созданный по модели договора строительного подряда с множественностью лиц на стороне заказчика, скорее исключение, нежели правило. Дольщики в большинстве случаев в заключении и исполнении договора подряда на строительство объекта не участвуют ни лично, ни через своих представителей. Было бы странно видеть на стороне заказчика многоквартирного дома гражданина-потребителя[2].
Одним из способов приобретения гражданами квартир в строящихся домах является заключение ими договоров простого товарищества (договоров о совместной деятельности). Отождествление договора долевого участия с договором простого товарищества имеет массовый характер. Арбитражная практика рассматривает такое отождествление положительно, и оказалось, что Пенсионный фонд РФ согласен с мнением суда. Так, в письме Пенсионного фонда РФ от 01.10.2001 № ВП-09-25/7938 «О существенных условиях договоров долевого участия в строительстве» указано, что договор долевого участия следует квалифицировать как договор простого товарищества, и приведены два аргумента — вклады сторон и наличие общей цели.
По договору простого товарищества двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели (ст. 1041 ГК РФ). Сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации. Стороны по договору долевого участия в целях осуществления совместной деятельности также вносят и объединяют свои вклады.
Существенные условия договора простого товарищества:
· наличие общей цели, объединяющей участников соглашения. Ни одна из сторон не покупает у другой стороны товары, работы или услуги и ни одна из сторон не вправе извлекать прибыль и обогащаться за счет другой стороны;
· ведение общих дел по согласию всех участников совместной деятельности (ст. 1044 ГК РФ);
· пропорциональное доле каждого партнера участие в прибыли, полученной в результате совместной деятельности, и убытках, связанных с ее осуществлением.
Наличие общей цели, объединяющей участников соглашения, по мнению Пенсионного фонда РФ, присуще и договору долевого участия. С этим аргументом трудно согласиться. Участники договора простого товарищества должны не только внести вклад в товарищество, но и принимать непосредственное участие в его деятельности. В договоре о долевом участии никто не обязывает гражданина-дольщика участвовать в строительстве, и единственная его обязанность — оплата своей доли в строительстве.
В. Бублик полагает, что одними из главных признаков договора простого товарищества являются право общей собственности на вклады в совместную деятельность и общая цель деятельности[3] Цель по договору простого товарищества — извлечение прибыли всеми его участниками или достижение иной не противоречащей закону цели. Гражданин-дольщик не может получить прибыль, так как он лишь строит, финансирует строительство своей квартиры. Прибыль он может получить только в том случае, если продаст свою готовую квартиру по цене, превышающей сумму, внесенную на ее строительство.
В подготовленном Верховным судом РФ «Обобщении практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов» указывается, что «участники совместной деятельности заключают взаимный договор о совместной деятельности, образуют простое товарищество. У каждого участника по отношению к остальным возникают взаимные права и обязанности. Каждый участник договора о совместной деятельности должен иметь право на участие в управлении общими делами, на долю в праве на общее имущество и на получение части прибыли. Имущественные взносы участников и имущество, созданное или приобретенное участниками в результате совместной деятельности, включая полученные доходы, составляют объект их общей долевой собственности. Указанные отношения регулируются нормами о праве долевой собственности, включая право преимущественной покупки доли, продаваемой участником. Роль отношений общей собственности состоит в организации совместной деятельности участников по достижению общей цели. Долевая собственность составляет необходимую имущественную базу такой деятельности. Между тем взнос гражданина предназначен только для финансирования строительства конкретной квартиры. По взаимному соглашению участники могут возложить руководство их совместной деятельностью на одного из них. Положение участника, которому поручено ведение общих дел, должно быть оформлено доверенностью, выдаваемой остальными участниками договора».
В договорах долевого участия в строительстве многоквартирных жилых домов и иных объектов недвижимости, заключаемых в форме договора простого товарищества, не соблюдены и формальные требования к этой категории договоров. Как правило, заключаются самостоятельные договоры на строительство конкретной квартиры, где дольщик не обладает правом как на участие в управлении общими делами, так и на долю в праве на общее имущество и на получение части прибыли. В случае заключения договора долевого участия в строительстве многоквартирных жилых домов и иных объектов недвижимости строительство объекта недвижимости становится общей целью только по факту, без надлежащего оформления.
Таким образом, договор долевого участия в строительстве многоквартирных жилых домов и иных объектов недвижимости сложно отнести как к договору строительного подряда, так и к договору о совместной деятельности. Верховный суд РФ в «Обобщении практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов» сформулировал правило, согласно которому в случае, если дольщиком является физическое лицо, приобретающее жилое помещение для личных, бытовых и иных не предпринимательских целей, к этим отношениям применяется Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей».
Учитывая противоречивость и отсутствие единства законодательной практики, правовое регулирование отношений, возникающих из договоров долевого участия в строительстве многоквартирных жилых домов и иных объектов недвижимости, должно осуществляться на уровне федерального закона. Для решения проблемы соблюдения баланса интересов всех участников долевого строительства следует определиться с правовой природой договора долевого участия. Отношения долевого участия в строительстве многоквартирных жилых домов и иных объектов недвижимости должны быть урегулированы прежде всего гражданским законодательством. При этом необходимо закрепить в ГК РФ новый вид гражданско-правового договора, который вобрал бы в себя все необходимые для долевого участия в строительстве многоквартирных жилых домов и иных объектов недвижимости элементы различных типов договоров, превратил этот договор в самостоятельный легитимный институт гражданского права.
Гражданско-правовое урегулирование отношений долевого участия в строительстве многоквартирных жилых домов и иных объектов недвижимости поставит в строгие правовые рамки их участников, будет способствовать снижению рисков дольщиков, повысит привлекательность такого способа решения жилищной проблемы, как участие граждан в строительстве многоквартирных жилых домов.
 
Библиография
1 См.: Вестник ВАС РФ. 2003. № 2.
2 См.: Козлова Е. Поиск модели договора долевого участия в строительстве и его учетная регистрация // Хоз-во и право. 2002. № 2. С. 74—83.
3 См.: Бублик В. Договор долевого участия в строительстве // Хоз-во и право. 2002. № 2. С. 65—82.