Д.П. СТРИГУНОВА,

кандидат юридических наук, кафедра частного права ГУУ

 

Настоящая статья посвящена правовому регулированию международных (внешнеэкономических) посреднических договоров, которые заключаются в сфере международного туризма туристским посредником. В работе сформулировано определение указанного лица и показаны различные виды договоров, в которых оно может участвовать при продвижении туров иностранных туроператоров. Поскольку участники подобных договоров разделены территориально, что означает возможность выбора применимого к их договору материального права, в работе содержится анализ правового регулирования подобных договоров с позиции российского права, а также права ряда зарубежных государств. 

 

Legal regulation of international commercial intermediary contracts in international tourism

D.P. Strigunova

This article is devoted to the regulation of international commercial intermediary contracts which take place in international tourism and concluded by travel intermediary. It gives definition of travel intermediary and shows the different types of the contracts where he can be a part while promoting the tours of foreign tour operators. Because the parts of such contracts are situated in different countries, which means possibility for them to make the choice of the law of the contract, the article presents comparative law analysis of regulation of such contracts in accordance with Russian civil law and also with the law of some other countries.

 

При осуществлении внешнеэкономической деятельности у предпринимателей часто возникает необходимость обращения к лицам, которые бы представляли их интересы в отношениях с третьими лицами. Такое содействие особенно актуально в случае «продвижения» своих товаров, услуг на территории зарубежных государств[1].  Применительно к сфере международного туризма речь идет о посреднической деятельности туристских фирм —юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих свою деятельность на территории иного, чем «производитель» комплексных туристских услуг, государства и «продвигающих» его услуги на территории данного государства. При этом конечной целью такого «продвижения» является заключение договоров по туристскому обслуживанию с туристами из этого последнего государства.

Обычно посредником называют лицо, посредством которого заключается сделка. В русском словаре С.И. Ожегова термин «посредник» означает лицо или организацию, при участии которых ведутся переговоры между сторонами. Термин «посредничество» понимается им как содействие соглашению, сделке между сторонами[2]. 

В сфере туризма, в том числе международного, посредником принято считать турагента[3],  поскольку указанное лицо в отличие от туроператора не формирует собственные комплексные туристские услуги, а только занимается их «продвижением и реализацией»[4],  действуя, таким образом, в чужих интересах. В англо-американском, равно как и в романо-германском праве, лицом, которое продвигает туристские услуги к потребителям, является так называемый «розничный продавец» (retailer). Все они называются туристскими посредниками.

Именно на стадии «продвижения комплексных туристских услуг» происходит заключение договоров между туристским посредником и туроператором — организатором туров5, в сфере международного туризма разделенных территориально, что предопределяет характер заключаемых ими сделок, которые по своей природе являются внешнеэкономическими. Внешнеэкономические посреднические договоры оформляют взаимоотношения туроператора (организатора туров) и туристского посредника, связанные с продвижением комплексных туристских услуг, сформированных туроператором из одного государства, продвигаемых на территории другого государства, т.е. где осуществляет свою деятельность туристский посредник.

Выступая в интересах туроператора из другого государства, туристский посредник осуществляет юридические и фактические действия. Юридическими действиями туристского посредника является заключение им договоров по туристскому обслуживанию с туристами. Фактические действия посредника означают его действия, когда он не заключает сделки, а лишь способствует их заключению и исполнению другими лицами, в частности, осуществляет рекламу товаров и услуг, сбор и обработку информации, опрос потребителей, поиск клиентов, согласование условий предстоящей сделки, сведение сторон для ее непосредственного заключения[5]. 

В сфере туризма к подобным действиям следует также относить деятельность туристского посредника по так называемому «бронированию» комплексных туристских услуг, которые, как и остальные фактические действия, сами по себе не влекут правовых последствий. Кроме того, и фактические, и юридические действия совершаются туристским посредником в чужих интересах, т.е. в интересах туроператора.

Международное определение туристского посредника («Travel Intermediary») содержится в Брюссельской конвенции по контракту на путешествие 1970г. Под туристским посредником здесь понимается лицо, которое в рамках обычной или регулярной деятельности заключает контракты, указанные в п.3 статьи 1 Конвенции, вне зависимости от того, является ли такая деятельность основной и ведется ли она на профессиональной основе. В п.3 ст.1 Конвенции говорится о посредническом туристском контракте («Intermediary Travel Contract»), в соответствии с которым одно лицо обязуется предоставить другому за определенную цену контракт на организацию путешествия или одну или более отдельных услуг, составляющих одно или несколько путешествий.

Вместе с тем, следуя ст.17 Конвенции, туристский посредник здесь понимается здесь в узком смысле, т.е. как лицо, которое заключает от имени и в интересах туристов договоры, совершая тем самым только юридические действия. Упоминающийся в Конвенции договор с участием туристского посредника, строящийся здесь по модели договора поручения, не является предпринимательской и тем более внешнеэкономической сделкой, поскольку он заключается с туристом, т.е. потребителем.

Общее определение международного посредника содержится в некоторых международных конвенциях, в частности, Гаагской конвенции № 27 о праве, применимом к агентским договорам 1978г. Здесь, в отличие от вышеприведенной Конвенции, посредник понимается широко: он совершает как юридические, так и только фактические действия в интересах принципала, действуя от своего имени или от имени принципала. Аналогичным образом понимается посредник и в Женевской конвенции о представительстве при международной купле-продаже товаров 1983г., но только  в сфере купли-продажи.

В связи с отсутствием специального международного материально-правового регулирования договоров с участием туристского посредника остановимся на соответствующих нормах национального законодательства, которое может оказаться применимым к ним.

Как известно, понятия «посредник», «посредничество» наиболее характерны для англо-американского права, где под указанными понятиями скрываются понятия «агентирование» (Agency) и «агент» (Agent)[6].  В частности, в американской литературе отмечается, что термин «агентирование» означает отношения, в которых одно лицо действует за другое или представляет другое, основанные на полномочиях, добровольно предоставленных этим другим лицом[7].  Сказанное относится и к агентированию в туризме.

Посредник (агент) в этой системе права может пониматься как в широком смысле, подобно тому, как это сделано в вышеприведенных международных конвенциях, так и в узком смысле. В узком смысле под агентом в праве Великобритании и США понимается лицо, которое действует от имени другого лица, уполномочившего его на совершение указанных действий и контролирующего методы, используемые агентом при осуществлении полномочий. Заключаемая таким образом сделка рассматривается как сделка принципала[8].  В более широком смысле в понятие посредника (агента) помимо указанных лиц, действующих от имени принципала, включаются также лица, действующие в чужих интересах от своего имени, а также служащие юридических лиц, которые могут быть уполномочены на совершение сделок в интересах работодателя, брокеры, адвокаты и т.д. В этой связи в зарубежной литературе отмечается, что в некоторых случаях агента следует отличать от независимого участника договора (Independent Contractor), которым признается лицо, согласное выполнять работу для кого-то, однако ведущее бизнес для себя. Единственная часть работы, которая контролируется стороной, нанявшей независимого участника, — это результат работы. В зависимости от обстоятельств независимый участник договора может являться, а может и не являться агентом[9].  Это относится в полной мере к сфере международного туризма.

Указанный подход к пониманию деятельности туристского посредника полностью согласуется с положениями законов о продавцах путешествий США, в которых отсутствует четкий круг действий, которые может совершать розничный продавец (retailer, туристский посредник).

В строго юридическом смысле действия агента, то есть туристского посредника, могут состоять как в совершении собственно юридических, так и только фактических действий, связанных с заключением сделок по туристскому обслуживанию с туристами. Это —либо непосредственное заключение таких сделок посредником либо только содействие в их заключении самим принципалом (например, бронирование посредником комплексных туристских услуг). Все эти действия, являются предметом договора, именуемого в данной правовой системе агентским. Такие виды договоров как договор комиссии и договор поручения англо-американскому праву неизвестны[10]. 

Как известно, основную роль в англо-американском праве играет прецедентное право. В частности, сборником решений судов по агентским договорам в  США является Restatement (Third) of the Law of Agency[11].  В то же время в некоторых штатах США приняты законы, регулирующие агентские договоры. В штате Калифорния соответствующие положения включены в раздел 3 «Обязательства» Гражданского кодекса (статьи 2295-2357)[12]. Что касается Великобритании, то поскольку она является страной Европейского Союза, на нее распространяется законодательство последнего, о чем будет сказано далее.

В странах романо-германской системы права традиционным является использование понятия «представитель», под которым понимается лицо, которое совершает именно юридические действия от имени другого лица (представляемого), и правовые последствия этих действий, если они совершены в пределах предоставленных полномочий, возникают непосредственно для представляемого[16].  Представительство в европейских странах делится на законное и договорное. Посредничество понимается здесь в узко юридическом смысле. Его цель состоит в том, чтобы добиться заключения договора между заинтересованными лицами, хотя сами посредники договоров не заключают. В качестве посредников признаются маклеры (Германия, Швейцария), куртье (Франция). В англо-американском праве к подобным посредникам могут быть отнесены брокеры (Англия, США)[14].

В праве ЕС определение туристского посредника, именуемого здесь розничным продавцом, содержится в Директиве ЕЭС «О комплексных турах» 1990г. К розничному продавцу (ст. 2 Директивы) относится лицо, которое продает или предлагает для продажи «услуги, включающие все», предложенные организатором (туроператором).

Посреднический характер деятельности розничного продавца (турагента) вытекает из другого документа, предложенного разработчиками Директивы в качестве типового договора, подлежащего подписанию между указанным лицом и туристом. Как сказано в статье 9 Типового контракта, турагентство, у которого бронируется турпакет, ни в коей мере не несет ответственности по обязательствам, связанным с организацией путешествия, но лишь с теми, которые вытекают из его посреднических функций[15].

Учитывая при этом, что сама Директива не содержит положений, позволяющих  определить, от чьего имени и за чей счет должен действовать туристский посредник, а также не определяет круг совершаемых действий и договорных конструкций, в которых участвует указанное лицо при выполнении поручения туроператора, касающегося «продажи» или «предложения к продаже» комплексных туристских услуг, сформированных последним, правовое регулирование указанных вопросов осуществляется в соответствии с другими актами Европейского Союза.

Одним из таких правовых актов ЕС является Директива ЕЭС «О независимых торговых агентах» 1986 г., целью которой является унификация законодательства стран ЕС по вопросу правового регулирования отношений о торговом представительстве. Договор, оформляющий соответствующие отношения, находит широкое применение во внешнеэкономической сфере[16].  Нормы указанной Директивы имплементированы в законодательство Австрии, Бельгии, Дании, Германии, Франции, Нидерландов, Великобритании и других европейских стран.

В соответствии с п. 2 ст. 1 Директивы торговым агентом является лицо, на которого в качестве независимого посредника возлагается постоянная обязанность либо проводить переговоры по купле-продаже товаров для другого лица, именуемого «принципалом», либо проводить переговоры и заключать сделки от имени и за счет принципала. По договору, заключаемому торговым агентом и принципалом (договор о торговом представительстве), агент вправе совершать юридические действия (сделки) и фактические действия в интересах принципала. При этом указанные юридические действия совершаются посредником от имени принципала.

В литературе признается справедливым мнение С.Ю. Рябикова,  который считает, что при определении торгового агента в целом Директива исходит из квалификации соглашения между ним и принципалом как договора поручения.  Кстати, аналогичные отношения в соответствии с англо-американским правом подпадают под определение агентского договора в его узком понимании. Вместе с тем, регламентируемые Директивой договорные отношения выходят за рамки узко агентских отношений, в которых агент заключает договоры от имени принципала, поскольку, следуя ей, действия агента могут заключаться в совершении агентом только фактических действий в интересах принципала. В этой связи можно сказать, что в Директиве произошло смешение понятий агентирования в узком смысле, а вернее сказать, поручения, и так называемого «фактического» посредничества в рамках одного договора о торговом представительстве.

Положения приведенной Директивы применительно к сфере международного туризма регулируют только один способ юридического выступления туристского посредника в интересах и за счет принципала (туроператора), который заключается в совершении первым договоров по туристскому обслуживанию от имени последнего. Отношения между указанными лицами регламентируются в рамках договора о торговом представительстве, построенного по модели договора поручения.

Исходя из анализа положений Директивы, можно сделать вывод, что она вполне применима к отношениям между туристским посредником и туроператором, когда в обязанности первого входит совершение фактических действий, которые в рассматриваемой сфере состоят, прежде всего, в бронировании комплексных туристских услуг, притом, что сам договор по туристскому обслуживанию заключается непосредственно между туроператором и туристом.

Вместе с тем в практике туристского бизнеса распространен также способ выступления туристского посредника, когда он действует в интересах и за счет принципала (туроператора), но от собственного имени (так называемое «косвенное представительство»). Особенно это касается сферы международного организованного туризма, когда туристский посредник «продвигает» комплексные туристские услуги в своей стране, отличной от государства туроператора-организатора туров, давшего ему соответствующее поручение.

В англо-американском праве подобные договорные отношения подлежат регулированию с помощью агентского договора, о котором говорилось выше. Что касается романо-германского права, то здесь рассматриваемые договорные отношения, при которых туристский посредник выступает от своего имени, строящиеся по модели договора комиссии, не входят в сферу регулирования Директивы о торговом представительстве и соответствующих положений внутренних европейских законов, а подлежат самостоятельному правовому регулированию нормами других внутренних правовых актов. 

Как особый вид договора, договор комиссии регулируется законодательством ФРГ, Франции, Швейцарии и других европейских стран. В странах с дуалистической системой права указанный договор рассматривается как торговая сделка и регулируется торговыми кодексами.

В сфере туризма под договором комиссии следует понимать договор, по которому одна сторона (комиссионер-туристский посредник) в виде промысла принимает на себя обязательства совершать сделки от своего имени, но за счет другого лица (комитента-туроператора). Отсюда, по мнению Е.А. Васильева, следует, что все права и обязанности, вытекающие из совершенных комиссионером сделок с третьими лицами, возникают для комиссионера, хотя экономический результат таких сделок падает на комитента[17].

В российском праве понятие туристского посредника отсутствует. Более того, для российской правовой системы, тяготеющей к романо-германскому праву, вместо термина «посредник» наиболее характерным является использование терминов «представитель», а также «коммерческий представитель», когда речь идет о представительстве в  предпринимательской сфере (п. 1 ст. 184 ГК РФ). Коммерческое представительство понимается здесь очень узко, поскольку состоит в совершении определенных юридических действий —сделок от имени и за счет предпринимателей. Подобное представительство осуществляется на основании договора поручения, а потому подлежит регулированию не только нормами ГК РФ о коммерческом представительстве (гл. 10 ГК РФ), но и нормами о договоре поручения (гл. 49 ГК РФ). В свою очередь коммерческий посредник, упоминаемый в ст. 184 ГК РФ, исключен из числа представителей, поскольку хотя и действует в чужих интересах, но от собственного имени. Под это определение, в частности, подпадают комиссионер, а также агент, выступающие от своего имени. В то же время лица, уполномоченные на вступление в переговоры относительно возможных в будущем сделок (то есть одна из разновидностей «фактического» посредничества), в соответствии с указанной статьей не являются ни представителями, ни посредниками[18]. В целом законодательство Российской Федерации не содержит четкого понимания термина «посредник»: данный термин понимается здесь по-разному, в том числе и как коммерческий представитель, то есть лицо, действующее от имени и за счет доверителя.

Следуя нормам Федерального закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации», туристским посредником является турагент, который за счет и в интересах туроператора осуществляет продвижение комплексных туристских услуг, в том числе заключает договоры по туристскому обслуживанию с туристами, действуя при этом от имени туроператора или от собственного имени (ст.9 Закона). При этом в зависимости от своего конкретного содержания договорные отношения, складывающиеся между туроператором и турагентом, подпадают под регулирование главами 49 «Поручение», 51 «Комиссия» или 52 «Агентирование» ГК РФ, содержащие положения об одноименных договорах, которые по праву считаются основными посредническими сделками в российском законодательстве[19]. 

В то же время действующая редакция ст. 9 Федерального закона «Об основах туристской деятельности в Российкой Федерации» содержит положения о непоименованном договоре, подлежащем заключению между туроператором и турагентом для регулирования отношений по продвижению последним комплексных туристских услуг. Содержание приведенных в ст. 9 условий договора позволяет согласиться с мнением С.Ю. Сапрыкина о том, что речь здесь идет об агентском договоре[20]. Это, в свою очередь, означает, что к отношениям между туроператором и турагентом подлежат применению не только приведенные положения Федерального закона «Об основах туристской деятельности в Российкой Федерации», о также и положения об агентском договоре, содержащиеся в гл. 52 ГК РФ. Следовательно, нормы ГК РФ о договорах комиссии и поручения теоретически не подлежат самостоятельному применению к указанным отношениям, однако на практике они могут применяться в силу отсылочной нормы статьи 1011 ГК РФ «Применение к агентским отношениям правил о договоре поручения и комиссии».

Помимо этого, в ст. 4.1 Федерального закона «Об основах туристской деятельности» содержится специальное положение, которое касается осуществления деятельности туристского посредника в сфере отечественного выездного организованного туризма. Как сказано в данной статье, продвижением комплексных туристских услуг, сформированных иностранным туроператором, на территории Российкой Федерации вправе заниматься только отечественный туроператор. Следовательно, именно указанное лицо, а не турагент является туристским посредником в сфере выездного туризма. (В сфере въездного туризма отечественный туроператор является организатором комплексных туристских услуг).

Аналогичным образом в соответствии с зарубежным правом контрагентом российского туроператора при продвижении его услуг на территории иностранных государств может выступать иностранный туроператор, который в данном случае также выступает в качестве туристского посредника.

Между тем в Федеральном законе «Об основах туристской деятельности в РФ» отсутствуют специальные положения, с помощью которых могли бы регулироваться договорные отношения между отечественным и иностранным туроператорами по поводу продвижения одним из них услуг другого на территории своего государства, в частности России.

В этой связи представляется, что отношения указанных лиц могут регулироваться как нормами ГК РФ о договоре комиссии, так и нормами об агентском договоре, причем в последнем случае не только гл.52 ГК РФ, но и нормами Федерального закона «Об основах туристской деятельности», предусматривающими специфику указанного договора применительно к туризму (п.4 ст.1005 ГК РФ).

При этом, в отличие от законодательства зарубежных стран, российское законодательство не предусматривает в качестве предмета агентского договора совершение только фактических действий, в частности, «бронирование» туристских услуг. В России подобные действия, осуществляемые туристским посредником за свой счет, подлежат регулированию нормами главы 39  ГК РФ.

 

Библиография

1 Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник.  — М.: Юристъ, 2003. С. 445.

2 Ожегов С.И. Словарь русского языка// Под общ. ред. проф. Л.И. Скворцова. 25 изд., испр. и доп. — М.: Изд-во «Оникс»,  Изд-во «Мир и образование», 2006. С. 558.

3  Ошноков А.Н. Гражданско-правовые договоры в сфере международного туризма: Дис.канд. юрид. наук — М., 2002. С. 32.

4 Ст. 1 Федерального закона от 24 ноября 1996 г. № 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» (в ред. от 30.12.2008 )// СЗ РФ. 1996.  № 49.  Ст. 5491; СЗ РФ. 2003.  № 2.  Ст. 167; СЗ РФ . 2004.  № 35.  Ст. 3607; Российская газета.  2007.  2 фев. № 4291; Российская газета.  2008.  31 дек.  № 4824.3 Помимо организаторов туров здесь могут присутствовать еще цепочки посредников, особенно характерные для американского права, которые в настоящей работе специально не рассматриваются.

5 Подр.: Комаров А.С. Договоры о коммерческом представительстве (учебно-методическое пособие). — М., 1994. С. 5; Цветков И.В. Внешнеторговые сделки: Правоприменительная практика: Практическое пособие. — М.: ИД ФБК-Пресс, 2002. С. 25; Попондопуло В.Ф. Указ. раб. С. 600.

6 Например, § 1.01 Restatement (Third) of Agency// American Law Institute. 2006.

3 Hotel, Restaurant and Travel Law: A Preventive Approach, Sixth Edition by Norman G. Cournover, Anthony G. Marshall, Karen L. Morris - N.Y.: Delmar Learning, 2004. P. 415.

7 Подр.: Алферова О.В. Агентирование в гражданском праве России и странах «общего права»// Некоторые вопросы договорного права России и зарубежных стран. Сб. статей аспирантов и молодых ученых/ Под ред. Т.Е. Абовой. — М., 2003. С. 85-86; Hotel, Restaurant and Travel Law. P. 415.

8 Hotel, Restaurant and Travel Law. P. 416.

9 Об агентском договоре в англо-американском праве см.: Шмиттгофф К.М. Экспорт: право и практика международной торговли. — М., 1993. С. 162 и сл.; Егоров А.В. Агентский договор: опыт сравнительного анализа законодательных и теоретических конструкций// Ежегодник сравнительного правоведения. 2002 год. — М.: Издательство НОРМА, 2003. С. 121—177; Галушина И.Н. Агентский договор: сравнительно-правовой анализ регулирования в российском и англо-американском гражданском праве. Международное публичное и частное право.  2005.  № 1(22). С. 19.

10  Сайт Американского Института права (The American Law Institute): Http:// www.ali.org.

11  California Civil Code: Http://www.find.law.com.

12 Об этом, в частности: Agency in Private International Law. The Hague Convention on the Law Applicable to Agency// by H.L.E. Verhagen. — The Hague: T.M.C. Asser Institute, 1995. P. 8.

13 Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник// Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. — М.: Международные отношения, 2004.  Т.1.  С. 514—517.

14  Подр.: Васильев Е.А., Комаров А.С. Ук. раб.  Т. I. С. 147.

15 См: Международный туризм: Правовые акты/ Сост. Н.И. Волошин. — М.: Финансы и статистика, 2002. 

16 Комаров А.С. Договоры о коммерческом представительстве.  С. 6—13.

17 Цит. по: Е.А. Васильев, А.С. Комаров. Указ. раб. С. 147.

18 Васильев Е.А., Комаров А.С. Указ. раб.  Т. II.  С. 165—167.

19 В других российских законах вообще происходит смешение представителя и посредника, а также определение одного лица через другое. В частности, в п. 17 ст. 11 Таможенного кодекса РФ таможенным брокером (представителем) называется посредник, действующий от имени и по поручению другого лица. В ст.240 КТМ РФ морской брокер понимается как посредник, действующий от имени и за счет доверителя. В статье 9 Закона РФ «О товарных биржах и биржевой тор-

говле»содержится определение брокерской и дилерской деятельности, где первая понимается как деятельность биржевого посредника, совершаемая от имени клиента и за его счет, от имени клиента и за свой счет, от своего имени и за счет клиента, а вторая — как деятельность биржевого посредника, совершаемся от своего имени и за свой счет.

20 Подр. об этих договорах: Абрамова Н.В. Договоры поручения, комиссии. Агентские договоры.  2-е изд., перераб. — М.: ООО ИИА «Налог Инфо», ООО «Статус-Кво 97», 2006.

21 Сапрыкин С.Ю. Комментарий к поправкам к Закону об основах туристской деятельности. — М., 2007. С. 28.