УДК 340.1 

Страницы в журнале: 33-38

 

И.Ю. БОГДАНОВСКАЯ,

 доктор юридических наук,  профессор кафедры теории права и сравнительного правоведения  факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» e-mail:bgdnir@rambler.ru

 

Анализируются особенности правового обычая как источника права в странах общего права. Правовой обычай в этих странах — не только исторический, но и современный источник права. Особую роль в современном праве играют конституционные соглашения. Однако правовая доктрина неоднозначно оценивает их правовую природу.

Ключевые слова: правовой обычай, конституционное соглашение, общее право, правовая доктрина, источник права, суд, судебный прецедент.

 

Legal custom in the countries of a general law

 

Bogdanovskaya I.

 

The article contains specifics of customary law as legal source in common law countries. In these countries customary law is not only historical legal source, but also contemporary one. Constitutional conventions fulfill a special function in modern law. However, legal doctrine evaluates legal nature of constitutional conventions unequally.

 Keywords: customary law, constitutional convention, common law, legal doctrine, legal source, court, judicial precedent.

 

Правовой обычай как источник права в странах общего права имеет целый ряд особенностей.

В английском праве правовые обычаи формировались еще в саксонский период. Они складывались на территории страны, также заимствовались германские обычаи. Последнее позволило английским историкам сделать вывод, что английское право формировалось как ответвление германского права. С VI по XI век обычаи также излагаются в «правдах», актах кельтских королей. Таким образом, в этот период при несомненном доминировании неписаного права начинают укрепляться и писаные источники права, что продолжается и при норманнах.

Несмотря на то что США, Канада, Австралия и Новая Зеландия в прошлом относились

к «белым колониям», т. е. по преимуществу были заселены выходцами из Европы, на их территориях проживали и коренные жители, которые на момент заселения колонистами имели примитивное право. Однако в течение длительного времени считалось, что в Австралии, Канаде, Новой Зеландии обычай как источник права не играет существенной роли. Это было связано с характером колонизации, когда у вытесняемого туземного населения отказывались видеть какие бы то ни было зачатки правовой цивилизации. Канадские ученые П. Фитцджеральд и К. Макштейн отмечают, что в их страну право принесено извне и коренные жители были отстранены от процесса становления права. Это произошло не потому, что они не имели своего права, а потому, что белая цивилизация, применяя насилие, устанавливала господство любой ценой, что привело к утверждению представления о том, что никакие социальные устои или правовые нормы не могут быть заимствованы у индейцев. Здесь не могло быть обычаев, существовавших с незапамятных времен, которые в соответствии с требованиями английского права могли бы быть признаны юридически значимыми. В Австралии утвердилось положение о том, что в стране существует единое право для всех жителей[1].

Несмотря на то, что в этих странах установилось единое право, законодательство, регламентирующее статус коренного населения, допускало действие обычного права коренных жителей. В Австралии и Новой Зеландии за коренными жителями было сохранено их традиционное право. В Новой Зеландии Конституционный акт 1852 года предусматривал возможность издания актов, придававших обычаям маори силу закона, а также устанавливал, что обычаи не могут быть признаны недействительными на основании противоречия английскому праву. Законом 1865 года о землях был создан специальный суд по делам землепользования коренных жителей маори, но рассмотрение такого рода дел вело лишь к трансформации обычного права маори в нормы общего права. В конце ХХ века в ряде австралийских штатов обсуждался вопрос о признании обычного права аборигенов, о выборах судей для рассмотрения споров между аборигенами (Западная Австралия), о создании специальных судов для аборигенов (Северная Территория). Подобные суды действовали в Квинсленде и на островах Торресова пролива.

Правовая академическая наука стран общего права проявляет активный интерес к правовому обычаю. В этом смысле справедливо замечание российского ученого Г.В. Мальцева о том, что «признание широких возможностей современного правового обычая является характерной чертой англо-американской юриспруденции, что безусловно связано как с огромной исторической ролью обычая в формировании системы общего права (common law), так и с особенностями реалистического или бихевиористского понимания права, которого придерживается большинство американских и английских юристов»[2].

Классикам аналитического позитивизма, исходящим из понимания права как приказа суверена, пришлось особо обосновывать, почему правовой обычай признается источником права. Следуя основному положению о верховенстве государства над правом, они стремились доказать, что обычай становится правовым только после факта его признания государством. Дж. Остин предложил различать прямое и косвенное участие суверена в создании права. Обязательный характер правового обычая признается судом (до этого он оставался моральной нормой). Молчаливое согласие суверена на действия суда выступает косвенным признанием существования данного источника.

Из таких рассуждений возникал вопрос о соотношении судебного прецедента и правового обычая. Поскольку суды устанавливали судебные прецеденты, в которых в том числе содержалось признание правовых обычаев, то в результате на первом этапе судебный прецедент рассматривался как часть обычного права[3]. Различались общие обычаи королевства, известные юристам и населению, и частные, известные только в королевских судах[4]. Однако последние приобретают юридическую силу постольку, поскольку признаются обычаями страны. Таким образом, изначально судебного признания правового обычая было недостаточно и требовалось подтверждение восприятия его в целом в стране. Еще М. Хейл  полагал, что обязательная природа права зависит не от саксонцев или норманнов, которые принесли его с собой, а от признания в королевстве. Общее право также рассматривается как обычай всего королевства (в отличие от местных обычаев), созданный в незапамятные времена.

По мере укрепления положения судебного прецедента его соотношение с правовым обычаем меняется. С XVI века юристы уже окончательно различают прецедентное право и обычное право. Формирующийся судебный прецедент начинает постепенно вытеснять правовой обычай. Уже признается, что, наоборот, прецедентное право включает в себя правовые обычаи. В современном праве правовой обычай выступает самостоятельным источником права, который, однако, не играет существенной роли.

 Формирование правового обычая, как и судебного прецедента, предполагает длительный процесс правообразования, «применения правовой нормы с незапамятных времен». Положение о незапамятных временах в доктрине толкуется неоднозначно. Кок считал, что отсчет идет с римских времен[5]. Судебный прецедент и правовой обычай сходны в том, что они создаются в основном путем неоднократного повторения одного и того же правила поведения во времени.

Подобное правообразование связано с поступательным развитием социальных отношений, которые предоставляют достаточно времени для формирования правовой нормы, признанной в том числе государством. Канадский ученый М. Уолтерс отмечает, что неписаное право нормативно не потому, что имеет неписаный характер, а потому, что установлено посредством определенного юридического процесса (иного, чем законотворческий процесс)[6].

Неопозитивистами правовой обычай был использован как удобный объект для подтверждения несостоятельности основного тезиса классиков аналитического позитивизма о том, что право создается посредством приказа суверена. Если исходить из того, что обычай становится правовым только вследствие судебного признания, то получается, что одни источники права (к примеру, статут) являются таковыми вне зависимости от судебного признания, а другие — только в результате судебного применения. Неопозитивисты обосновывали правовой обычай, ссылаясь на правило признания.

То, что правовая наука стран общего права не выработала однозначного подхода к правовому обычаю, сказывается и на определении природы конституционных соглашений. До настоящего времени они являются одними из наиболее спорных и наименее определенных понятий.

Конституционные соглашения действуют в сфере конституционного права стран как с неписаными, так и с писаными конституциями. Но в первом случае их роль более значительна. Они регулируют вопросы, относящиеся к королевской прерогативе и работе кабинета; к взаимоотношениям Короны и парламента (в частности, роспуску и созыву законодательного органа); к руководству Короной внешней политикой только при согласии (а по существу, только по установкам) кабинета; к взаимодействию палаты лордов и палаты общин, а также к процедурам в парламенте; к отношениям между Великобританией и членами Содружества. Согласно соглашению, к примеру, Корона не может не подписать акт, принятый обеими палатами парламента. Назначение Короной премьер-министром лидера партии, получившей большинство мест в нижней палате парламента — палате общин, порядок ухода кабинета в отставку также регулируются конституционными соглашениями.

В Канаде и Австралии действие конституционных соглашений ощутимо сказывается на функционировании государственного механизма. В них прописано, каким образом реализуются юридические полномочия. К примеру, Конституционный акт Канады 1867 года определяет полномочия генерал-губернатора, но соглашение определяет, что он будет осуществлять полномочия по совету правительства. Другой пример. Генерал-губернатор может отклонить билль и не подписать его (ст. 55). Однако конституционное соглашение устанавливает, что билль должен быть подписан.

Все эти вопросы чрезвычайно важны для нормального функционирования политической системы стран, и их несоблюдение может серьезно сказаться на ее работе. Австралийский ученый Х. Энрайт полагает, что конституционные соглашения — результат расхождения между теорией и практикой конституционного развития Англии. Теоретически вся власть была сосредоточена в руках монарха, но на деле она реализовывалась другими государственными органами — парламентом, исполнительными органами, судами. Конституционные соглашения были направлены на то, чтобы «увязать теоретические установки с реальными нормами»[7].

Конституционные соглашения не имеют писаного характера и формируются посредством повторения действий во времени, что сближает их с правовыми обычаями. Иногда их прямо называют обычаями. Однако считается, что обычаи должны быть установлены с незапамятных времен, что неприменимо к конституционным соглашениям.

Рассматриваемые соглашения не являются застывшими. Они проявляют тенденцию к изменениям, выступают средством конституционного развития без формальных изменений в праве[8]. В Австралии до 1975 года предполагалось, что в стране выработано конституционное соглашение, согласно которому законодательные органы австралийских штатов или губернаторы должны выбирать кандидатов на освободившиеся места из членов той же партии, к которой принадлежал выбывший сенатор. Такая практика применялась с 1949 года, и уже можно было говорить о сложившемся новом конституционном соглашении.

Однако в 70-х годах ХХ века законодательные органы штатов отошли от этого правила. Так, сенатор от штата Новый Южный Уэльс Л. Мерфи вынужден был оставить свой пост, так как назначался судьей Высокого суда Австралии. Его место занял сенатор не из числа лейбористов, к которым принадлежал Л. Мерфи, а от независимых депутатов. В данном и в других подобных случаях, имевших место в австралийских штатах, изменение конституционного соглашения прошло без политических осложнений.

Складывающееся конституционное соглашение должно получить всеобщее признание. Британский юрист Дж. Маршалл предлагает различать субъективный и объективный моменты признания[8]. Участники отношений должны признавать обязательность нормы. К примеру, в 1930 году премьер-министры доминионов Содружества пришли к соглашению, что глава государства Великобритании будет назначать генерал-губернаторов по предложению правительств доминионов. Тем самым было установлено конституционное соглашение.

 Конституционные соглашения носят двойственный характер. С одной стороны, они действуют в политико-правовой системе, с другой — не признаются судебными органами. Как считают британские ученые Дж. Маршалл и Дж. Муди, под конституционными соглашениями понимаются определенные нормы поведения в конституционной сфере, которые считаются обязательными и на основе которых действует конституция, но которые не применяются судами или палатами парламента, хотя последние могут и признавать их существование[9]. Из данного определения следует, что суды могут признавать существование конституционных соглашений, но не применять их как источник права. Суды могут обращаться к конституционным соглашениям при толковании статутов. Поэтому в судебной практике встречаются ссылки на них. К примеру, в деле Liversidge v. Anderson (1942 г.) палата лордов сослалась на конституционное соглашение об ответственности государственного секретаря перед парламентом; в деле Carltona Ltd. v. Commissioners of Public Works — на конституционное соглашение об ответственности министра за действия своих должностных лиц; в деле Att.-Gen. v. Jonathan Cape Ltd. (1976 г.) — на соглашение о коллективной ответственности правительства.

Значение конституционных соглашений еще раз выявилось во время конституционного кризиса в Канаде в 80-х годах ХХ века. В Верховный суд Канады обратились три провинциальных правительства, не поддержавшие конституционную реформу премьер-министра П. Трюдо. Они просили решить вопрос о том, может ли федеральное правительство непосредственно обращаться в британский парламент с просьбой принять акт о внесении поправки в конституцию Канады без предварительной консультации с провинциями, как этого требовало конституционное соглашение[10]. Провинции считали, что конституционное соглашение, согласно которому требуется согласие провинций при принятии поправки к конституции, уже переросло в правовую норму. Однако суд полностью не поддержал позицию провинций.

В деле Re Amendment of the Constitution of Canada (1981 г.) 125 D.L.R. (3d) 1 Верховный суд разделил правовую и политическую стороны вопроса. С правовой позиции суд пришел к выводу, что юридически федеральное правительство не обязано консультироваться с провинциями по поводу конституционных поправок. Однако большинство судей посчитали, что конвенция по рассматриваемому вопросу сложилась и федеральное правительство должно получать согласие существенного большинства провинций, прежде чем обращаться в британский парламент. Понятие «согласие существенного большинства» не имело четкого юридического определения. Исходя из такой позиции Верховного суда, правительство П. Трюдо не осмелилось нарушить сложившееся конституционное соглашение.

Правовая доктрина не признает конституционные соглашения полноправным источником права, поэтому они рассматриваются как политические нормы. Британский ученый Худ О. Филлипс дает следующее определение конституционным соглашениям: «Конституционные соглашения — это нормы политической практики, которые рассматриваются как обязательные для тех, кого они касаются, но которые не применяются судами или палатами парламента»[11]. Лорд Уилсон считает, что конституционное соглашение применяется для описания основных политических принципов, не имеющих юридической силы, регулирующих отношения между различными субъектами[12]. По образному сравнению Ф. Нортона, они представляют собой «масло в конституционном механизме» и их нарушение ведет к сбоям в механизме[13].

Несмотря на то что в определениях делается акцент на политическом характере конституционных соглашений, практически все юристы признают, что однозначно отрицать их некоторые правовые аспекты нельзя. Конституционные соглашения могут стать частью права. Некоторым конституционным соглашениям юридическая сила придается статутами (к примеру, акты о парламенте 1911 и 1949 годов предполагают порядок разрешения разногласий палаты лордов и палаты общин). Законодательство может признать или изменить конституционные соглашения. К примеру, Акт о министрах Короны 1937 года, Акт о министерских и других заработных платах 1975 года предполагают существование конституционного соглашения о лидере официальной оппозиции, главных «кнутах» (фракционных организаторах). Вестминстерский статут 1931 года в преамбуле ссылался на конституционные соглашения, установившиеся в Содружестве.

Кроме правовых обычаев и конституционных соглашений, в странах общего права выделяются обыкновения (usages). Они не являются оформившейся нормой, но это сложившаяся практика, которой следуют, хотя она и не рассматривается как обязательная. Примером обыкновения может служить практика назначения Главным судьей Канады старшего по возрасту судьи Верховного суда. Формально судья назначается генерал-губернатором, которому согласно сложившемуся конституционному соглашению рекомендации дает премьер-министр. Обыкновению не всегда следуют (в канадской практике бывали случаи, когда Главный судья не отвечал указанному требованию). Обыкновение может перерасти в конституционное соглашение или правовой обычай, если практики будут следовать ему в течение длительного времени. Однако в силу того, что и конституционные соглашения, и обыкновения не применяются судами, между соглашением и обыкновением очень условное различие — скорее, в силе негативной реакции на их нарушение.

В деле Patriation Reference Верховный суд Канады впервые решал вопрос о том, является ли практика дачи провинцией согласия на внесение поправки в конституцию соглашением, либо это обыкновение. Исследовав обстоятельства принятия поправок, позицию федерального правительства, изложенную в документах, Верховный суд Канады пришел к выводу, что, поскольку федеральное правительство признавало себя обязанным консультироваться с провинциями и получать их согласие, следовательно, можно говорить о сложившемся конституционном соглашении. Однако далее в своем решении Верховный суд занял настолько неясную позицию, что Квебек вынужден был повторно обратиться в Верховный суд за разъяснением, должен ли федеральный центр согласно конституционному соглашению получать его согласие на конституционную поправку (Quebec Veto Reference, 1982 г.). Верховный суд Канады установил, что если большинство провинций поддержали поправку, то это означает «существенную степень» согласия провинций, на которое позиция Квебека не может повлиять.

Однако конституционные соглашения и правовые нормы тесно связаны, поскольку, как отмечал английский юрист де Смит, соглашения не существуют в правовом вакууме[14]. Как отметил Верховный суд Канады в деле Re Resolution to Amend the Constitution (1981 г.) 1 S.C.R. 753, конституционные соглашения существуют для того, чтобы обеспечить конституционные ценности и принципы настоящего периода. Они приводят устаревшие полномочия государственных органов в соответствие с современными задачами государственного управления. Более того, правовые нормы создаются с учетом сложившихся соглашений. Так, Конституционный акт Канады 1867 года разрабатывался с учетом Конвенции об ответственном правительстве.

Таким образом, в результате того что правовая доктрина не заняла конкретной позиции в определении правового обычая как источника права, ее задачу выполняет судебная практика. Однако суды так же осторожно формулируют свою позицию, особенно в тех областях, где изменение обычая может привести к существенным политическим изменениям.

 

Библиография

1 См.: Kirly M., Schelow T.G. Aboriginal Customary Law // Adelaide Law Review. 1980. Vol. 7. P. 179.

2 Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. — М., 1999. С. 169—170.

3 Заметим, что подобная картина наблюдалась и в странах континентальной Европы, где «судейское право» также рассматривалось как вид обычного права. Французский ученый Р. Давид объяснял это влиянием исторической школы права, для которой характерно признание обычаев основой права, а юристов — интерпретаторами общей идеи справедливости.

4 См.: St. German C. Doctor and Student (Seldеn Society). 1974. P. 59.

5 См.: Coke E. First Institute of the Laws of England (repr.). — N.Y., 1979. P. 97.

6 См.: Walters M. The Common Law Constitution in Canada: Return of lex non scripta // University of Toronto Law Journal. 2001. Spring. P. 97.

7 Enright A. The Constitutional Law. — Sydney, 1977. P. 88.

8 См.: Holdsworth. The Conventions of the Eighteenth-Century Constitutions // Iowa Law Review. 1932. Vol. 17. P. 16.

9 См.: Marshall G. Constitutional Conventions. — L., 1984. P. 3.

10 См.: Marshall G., Moodie G. Some Problems of the Constitution. — L., 1967. P. 26.

11 См.: Phillips O.Hood. Constitutional Conventions in the Supreme Court of Canada // Law Quarterly Review. 1982. Vol. 98. P. 194; Brazier R., Robilliard J. Constitutional Conventions: The Canadian Supreme Court’s Views Reviewed // Public Law. 1982. P. 28.

12 Phillips O.Hood. Constitutional and Аdministrative Law.— L.,1973. P. 77; Phillips O.Hood and Jackson. Constitutional and Administrative Law. — L., 2001. P. 136.

13 См.: Lord Wilson of Dinton. The Robustness of Conventions in a Time of Modernization and Change // Public Law. Summer. 2004. P. 409.

14 Norton Ph. The Constitution in Flux. — L., 1986.

 

15 См.: De Smith. Constitutional and Administrative Law. 4th ed. — L., 1991. P. 48.