П.А. ГУК,
 кандидат юридических наук, доцент,  председатель Пензенского районного суда
 
Конституционное правосудие в России связывается с деятельностью Конституционного суда РФ (далее — Конституционный суд, Суд), которому отводится особая роль в сохранении конституционного строя, обеспечении конституционных прав и свобод граждан, суверенитета, целостности и неприкосновенности территории России, нормальных взаимоотношений субъектов Российской Федерации с федеральными органами государственной власти. 
 
Правосудие — главная, но не единственная функция судебной власти. Наряду с правосудием судебная власть осуществляет:
— судебный контроль (надзор) за законностью и обоснованностью применения мер процессуального принуждения (ареста, обыска, ограничения тайны переписки, телефонных переговоров и т. п.);
— толкование правовых норм (толкование Конституционным судом норм Конституции РФ, руководящие разъяснения Пленума Верховного суда);
— установление фактов, имеющих юридическое значение (признание лица умершим, безвестно отсутствующим);
— ограничение конституционной и иной правосубъекности граждан (признание гражданина недееспособным и пр.);
— судебный надзор за решениями судов[1];
— правотворческую (нормообразующую) функцию[2].
Общепризнанно, что основным источником права в российской правовой системе считается нормативный акт. Следует согласиться с мнением Е.Г. Лукьяновой о том, что в силу своих исключительных свойств нормативный правовой акт продолжает оставаться доминирующим источником права в государствах романо-германской правовой системы. Вместе с тем важную роль стала играть судебная практика, в том числе и международно-правовая. Формально судебная практика в России не является обязательной при последующем рассмотрении аналогичных дел, однако суды низшей инстанции в большей степени, чем раньше, стали руководствоваться судебной практикой высших судов[3].
В теории права правоприменение тесно связано с нормативным правовым актом, поскольку «на стадии правоприменительного процесса дается правовая квалификация (юридическая оценка) установленным фактическим обстоятельствам дела, т. е. решается вопрос, какая норма права распространяется на данный случай, подпадает ли этот факт под ее действие»[4]. Но в последнее время правоприменение рассматривается через проблему судебного прецедента как возможного источника российского права, судебного усмотрения и правотворчества[5].
В научной литературе неоднозначны мнения о закреплении за судебной властью в лице высших судебных органов функции судебного правотворчества и создании ими судебного прецедента. Так, М.И. Байтин пишет: «Конституцией и законами России судебный прецедент не указывается в числе источников права. Соответственно и прецедентные нормы не получили официального признания в качестве особой разновидности правовых норм, хотя в юридической науке данный вопрос продолжает оставаться дискуссионным»[6]. Спор рассудят реальная жизнь и практика.
В связи с этим продолжает оставаться дискуссионным и вопрос о месте и роли судебного прецедента среди источников права в правовой системе России.
Проблема судебного прецедента, отмечает В.Д. Зорькин, это не только область теории права и юридической науки. Это одна из кардинальных проблем развития современного права — и в смысле правотворчества, и в смысле правоприменения[7].
Гарантом прав и свобод, закрепленных Основным законом, выступает Конституционный суд. Его деятельность строится на Конституции РФ, Федеральном конституционном законе от 21.07.1994 № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» (далее — Закон о Конституционном суде), Регламенте Конституционного суда и судебных прецедентах Конституционного суда, содержащих правовые позиции.
При осуществлении конституционного судопроизводства Суд воздерживается от установления и исследования фактических обстоятельств. В своей деятельности Конституционный суд призван решать исключительно вопросы права.
В этой связи В.А. Туманов отмечает, что не без основания Конституционный суд называют «негативным законодателем». Однако он более чем таковой в той мере, в какой его решения носят характер прецедента, т. е. содержат правило или указание, которому и в дальнейшем должны следовать законодательные или иные органы[8].
В практике применения решений Конституционного суда возникает неопределенность, какая часть в решении Суда обладает обязательной силой. Законодатель по этому поводу не дал точного ответа.
Неточность формулировки об обязательной части решения Суда в законе позволяет нам говорить (исходя из практического опыта применения решений Суда) о том, что к обязательной части можно относить как правовые выводы, правовые положения, правовые позиции, изложенные в мотивировочной части, так и окончательные выводы, изложенные в резолютивной части решения Суда.
В то же время правовые положения, изложенные в мотивировочной части решения Суда, следует относить к обязательной части в той мере, в какой в них  содержатся основные правовые понятия, принципы, положения, принятые Судом как в пользу доводов заявителя, так и против заявленных доводов, а затем формулируются в качестве окончательных нормативно-правовых предписаний (правовых правил, принципов, толкований). 
Заслуживает мнение Л.В. Лазарева об обязательной части решений Конституционного суда. В частности, он пишет: «Обязательность решения Конституционного суда не означает вместе с тем, что таковым является все его содержание, что оно целиком носит нормативно-прецедентный характер как источник конституционного права. Обязательность относится, прежде всего, к резолютивной  части, содержащейся в ней формулировке решения. Но обязательна и мотивировочная часть, правда, не все в ней сказанное, а то, что образует систему правовых аргументов, правовую позицию, лежащую в основе решения и выражающую правопонимание соответствующего конституционного принципа, нормы и должного конституционного содержания оспоренного правоположения»[9].
Если мы считаем, что решения Суда имеют обязательную силу, то что собой представляет обязательная часть решения, его правовая основа? В науке и литературе по этому поводу отсутствует единая точка зрения. Одни авторы отмечают, что это правовая позиция[10], другие относят ее к преюдиции[11], третьи — сторонники классического подхода — считают ее прецедентом[12].
Каждая точка заслуживает внимания. Тем не менее, по нашему мнению, данное правовое явление обладает характерными признаками прецедента[13], поэтому правовые позиции, изложенные в форме судебного акта Конституционного суда, следует относить к судебному прецеденту.
Так, Н.В. Варламова отмечает, что, признав правовые позиции новым самостоятельным видом источника права Российской Федерации, мы оказываемся ничем не связанными при формировании традиции (практики) их образования и действия. Напротив, рассматривая правовые позиции в качестве разновидности судебного прецедента, придется учитывать общие закономерности, которым подчинено его функционирование, несмотря на все своеобразие национальных правовых систем. Данный подход представляется более правильным. Если Конституционный суд является органом, осуществляющим судебную власть, то и его правотворческие функции должны реализоваться в присущей судам форме судебного прецедента[14].
Поэтому мы считаем, что следует исходить из общей теории права, которая признает одним из источников права судебный прецедент (не важно, основной это источник или дополнительный).
Наша точка зрения основана на фактическом и практическом существовании судебного прецедента в правовой системе России. В первую очередь это проявляется в решениях Конституционного суда, которые содержат правовые позиции, обязательные для применения в силу их нормативно-правового содержания.
В этом случае профессор В.В. Лазарев справедливо отмечает, что Конституционный суд официально и законно создает судебный прецедент в Российской Федерации, т. е. является своего рода субъектом правотворчества[15]. И это, на наш взгляд, позитивная точка зрения.
Не можем оставить без внимания мнение профессора М.В. Баглая, который пишет: «К числу источников конституционного права относятся постановления Конституционного суда Российской Федерации. Хотя с формальной точки зрения Конституционный суд не относится к числу правотворческих органов, акты которого по юридической силе стояли бы выше актов парламента и Президента, но по существу он таковым является»[16].
А.Х. Саидов, поддерживая такое мнение ученых, считает, что Россия, в отличие от стран англо-американской правовой системы, пойдет своим путем в деле становления актов судебной власти в качестве источника права. Так, в настоящее время многие решения Конституционного суда, по существу, являются источником права[17].
Теоретические выводы находят свое подтверждение в практической деятельности Конституционного суда. Приведем ряд решений Суда, содержащих прецедентно-правовую основу.
Так, постановлением Конституционного суда РФ от 14.01.1992 № 1-П «По делу о проверке конституционности Указа Президента РСФСР от 19 декабря 1991 года “Об образовании Министерства безопасности и внутренних дел РСФСР”» Указ Президента РФ был признан Судом не соответствующим Конституции РСФСР. Правовая основа решения состояла в том, что был нарушен конституционный принцип разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную, а также закрепленного Конституцией РСФСР разграничения компетенции между высшими органами государственной власти и управления Российской Федерации.
Данным постановлением, отмечают В.А. Ржевский и Н.М. Чепурнова, был создан важный прецедент по решению вопросов о неправомерности использования главой исполнительной власти (при отсутствии чрезвычайных ситуаций) предоставленных ему прав, если они нарушают конституционные полномочия высших органов законодательной власти, поскольку это прямо противоречит конституционному принципу разделения властей[18].
В области защиты прав и свобод человека и гражданина Конституционным судом выработана не одна правовая позиция в форме судебного прецедента о защите прав граждан при нарушении некоторых статей законов (ГПК РСФСР, УПК РСФСР, КЗоТ РСФСР, КоАП РСФСР, ЖК РСФСР и др.). А.В. Наумов справедливо считает, что в таких случаях суд обязан на основании решения Конституционного суда вынести свое решение, т. е. прецедент Конституционного суда приобретает легально-официальное значение[19].
Одним из примеров может служить постановление Конституционного суда РФ от 23.06.1995 № 8-П «По делу о проверке конституционности части первой и пункта 8 части второй статьи 60 Жилищного кодекса РСФСР в связи с запросом Муромского городского народного суда Владимирской области и жалобами граждан Е.Р. Такновой, Е.А. Оглоблина, А.Н. Ващука». Основанием к рассмотрению данного дела послужило то, что граждане, осужденные на лишение свободы сроком свыше 6 месяцев, утрачивали право на жилое помещение.
Конституционный суд в мотивировочной части своего решения выработал прецедентное положение: содержание п. 8 ч. 2 ст. 60 ЖК РСФСР (фактически вводящее не предусмотренное уголовным законодательством дополнительное наказание в виде лишения жилой площади) приводит к дискриминации в жилищных правах отдельных категорий граждан по признаку наличия у них судимости и в силу этого нарушает гарантируемый государством принцип равенства прав и свобод человека и гражданина.
Суд признал эту норму не соответствующей Конституции РФ и определил, что временное отсутствие гражданина (нанимателя жилого помещения или членов его семьи), в том числе в связи с осуждением к лишению свободы, само по себе не может служить основанием для лишения права пользования жилым помещением.
Данный судебный прецедент Конституционного суда непосредственно применялся правоприменительными органами и судами при возникновении аналогичных ситуаций, поскольку законодателем пробел урегулирован был только в апреле 2001 года с внесением изменений в ЖК РСФСР. По нашему мнению, за столь длительный период регулятором спорных отношений выступали закон и прецедент Конституционного суда, последний — в качестве дополнительного источника права.
Не менее важный прецедент был создан Конституционным судом в отношении конфискации. В рамках административного и таможенного кодексов допускалась конфискация определенных предметов (оружия, транспорта и др.) административными органами.
Конституционный суд рассмотрел дело о проверке конституционности ст. 266 Таможенного кодекса РФ, ч. 2 ст. 85, ст. 222 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях по жалобам граждан. Постановлением Конституционного суда РФ от 11.03.1998 № 8-П данные статьи кодексов были признаны не соответствующими Конституции РФ, поскольку конфискация допускается только в судебном порядке. Впоследствии данный прецедент был законодательно закреплен в ч. 1 ст. 3.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях (2001):  «Конфискация назначается судьей».
Уникальным по своей значимости является постановление Конституционного суда РФ от 05.07.2001 № 11-П «По делу о проверке конституционности постановления Государственной Думы от 28 июня 2000 года № 492-III ГД “О внесении изменения в постановление Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации “Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941—1945 годов” ” в связи с запросом Советского районного суда города Челябинска и жалобами ряда граждан».
Конституционный суд признал не соответствующим Конституции РФ оспариваемый нормативный акт Государственной думы, поскольку имело место нарушение процедуры принятия акта об амнистии от 26 мая 2000 г. во втором чтении, когда условия распространения амнистии на лиц, награжденных орденами и медалями, в противоречие общей концепции акта не были увязаны с тяжестью преступлений. В ходе принятия постановления от 28 июня 2000 г. также были нарушены требования Конституции РФ.
Суд признал, что лица, чье правовое положение полностью зависело от государства, которое первоначально предоставило им право на восстановление правового статуса, а затем (вследствие несвоевременного устранения дефектов собственного правового акта) лишило их возможности воспользоваться амнистией, претерпели излишние, не обусловленные целями уголовной ответственности и назначенным наказанием страдания. Это противоречит содержащемуся в Конституции РФ запрету унижающего человеческое достоинство обращения со стороны государства и его органов по отношению к любому лицу. Нарушение общеправовых требований при проведении амнистии, повлекшее определенные неблагоприятные последствия, является основанием для решения вопроса о правовых компенсаторных средствах и механизмах как в формах, предусмотренных действующим законодательством, так и в формах, установление которых возможно на основе специального регулирования.
Таким образом, Суд установил за лицами, которые не воспользовались актом амнистии, право на возмещение ущерба. Тем самым создан судебный прецедент, устанавливающий ответственность за незаконно принятый нормативный правовой акт законодательной властью.
Значительной конституционной проверке подвергался УПК РСФСР; не идеален и новый УПК РФ, отдельные его положения становятся предметом проверки Конституционным судом,  а принятые итоговые решения содержат правовые позиции, регулирующие те отношения, по которым нормы закона признаны неконституционными[20].
Данные правовые позиции непосредственно применяются в судебной деятельности судами общей юрисдикции в качестве дополнительного источника в совокупности с Конституцией РФ и процессуальной аналогией, поскольку законодатель до настоящего времени не внес изменения и дополнения в действующий УПК РФ.
В полномочия Суда входит толкование Конституции РФ. Такое право предоставлено только Конституционному суду и накладывает на него большую ответственность в выработке судебного решения.
Способ толкования состоит в преодолении в рамках установленных законом процедур и на основе использования всех известных науке приемов и способов, неопределенности понимания Основного закона или соотносимых с ним правовых норм. Результатом толкования Конституции РФ становится решение Суда, которое как прецедент толкования имеет значение не только для участников дела, но и для других субъектов[21].
Судебное правотворчество, считает А. Барак, толкует законодательный акт и становится его частью. Его статус в нормативной иерархии равен статусу толкуемого им законодательного акта. Судебное правотворчество, проистекающее из толкования конституции, имеет то же нормативное положение, что и сама конституция, и только новая конституция или новое судебное правило может это изменить[22].
Это еще раз подтверждает, что судебный прецедент толкования, созданный Конституционным судом, дополняет своим содержанием конституционную норму и создает возможность для более точного и единообразного ее применения в спорных случаях.
Вопрос о применении основного (нормативного правового акта) и дополнительного (правовых позиций, судебной практики) источников права не всегда находит однозначное понимание, тогда как в судебной деятельности в некоторых случаях разрешение правового спора с применением только одного нормативного акта без взаимосвязи с правовыми позициями, судебной практикой может привести к ошибочной юридической оценке фактических обстоятельств дела. Поэтому в процессе судебного правоприменения при установлении юридической основы дела и выборе нормы права учитываются правовые позиции Конституционного суда, судебная практика высших судебных инстанций, которые помогают определить правоприменителю, действует ли выбранная норма права самостоятельно или ее следует применять во взаимосвязи с правовыми позициями и судебной практикой.
Решения Конституционного суда обязательны на всей территории России, для всех органов и должностных лиц. В постановлении Пленума Верховного суда РФ от 19.12.2003 № 23 «О судебном решении» заложен механизм применения судами общей юрисдикции постановлений Конституционного суда, постановлений Пленума ВС РФ, постановлений Европейского суда по правам человека[23].
Это еще раз подтверждает существование принципа обязательности для нижестоящих судебных инстанций в применении судебных решений высших судебных органов при рассмотрении споров о праве.
В рамках судебной реформы внесены изменения в Закон о Конституционном суде, законодатель ввел порядок устранения пробела в случае признания закона не соответствующим Конституции РФ и сроки, в течение которых должностные лица должны внести проект нового нормативного акта. До принятия нового нормативного акта непосредственно применяется Конституция РФ.
Практически в таких случаях правоприменительные органы обращаются не только к Основному закону, но и к правовым позициям Конституционного суда, которые становятся связующим звеном между конституционной нормой и спорными отношениями.
По нашему мнению, правовые позиции Конституционного суда в форме судебного прецедента выступают дополнительным регулятором общественных отношений, что требует своего юридического закрепления, поскольку практическое его применение мало кем уже отрицается.
Председатель Конституционного суда В.Д.Зорькин справедливо отмечает, что, по своей сути, судебные прецеденты в деятельности Конституционного суда являются необходимым регулятором в условиях, когда проводятся радикальные реформы, а значит, коренным образом меняется законодательство, и в то же время обеспечивают стабильность права[24].
Легитимность судебного прецедента во многом зависит от политической воли государства и его правовой политики. Для реализации этого необходимо в ч. 4 ст. 79 Закона о Конституционном суде внести дополнения следующего содержания: предложение «До принятия нового нормативного акта непосредственно применяется Конституция РФ» дополнить словами «и постановление Конституционного Суда РФ, признавшее данный нормативный акт не соответствующим Конституции РФ».
В таких случаях Конституция РФ и постановление Конституционного суда (судебный прецедент), в котором сформулированы правовые позиции, совместно ликвидируют пробел в законодательстве, заполняют правовой вакуум своим нормативно-правовым содержанием, тем самым регулируя определенный круг общественных отношений.
Следует согласиться с мнением М.Н. Марченко, что в период  между принятием Судом соответствующего вердикта о несоответствии отдельных положений нормативного правового акта Конституции РФ и моментом внесения законодателем изменений в нормативный правовой акт действуют нормы, содержащиеся в судебном вердикте[25]. Эти нормы, изложенные в судебном решении, и есть правовые позиции, которые выступают регулятором спорных общественных отношений и осуществляют роль дополнительного источника права.
 
Библиография
1 См.: Козлова Е.И., Кутафин О.Е. Конституционное право России. — М., 1998. С. 481.
2 См.: Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России. — М., 2004; Попов О.В. Теоретико-правовые вопросы судебного правотворчества в Российской Федерации: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. — Казань, 2004.
3 См.: Лукьянова Е.Г. Основные тенденции развития российского права в условиях глобализации // Государство и право. 2004. № 7. С. 85.
4 Григорьев Ф.А., Черкасов А.Д. Применение права // Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько.— М., 1999. С. 418.
5 См.: Вопленко Н.Н., Рожнов А.П. Правоприменительная практика: понятие, основные черты и функции. — Волгоград, 2004; Судебная практика как источник права / Отв. ред. Б.Н. Топорнин.— М., 1997; Топорнин Б.Н. Система источников права: тенденции развития // Судебная практика как источник права. — М., 2000; Марченко М.Н. Источники права. — М., 2005.
6 Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). — М., 2005. С. 260.
7 См.: Зорькин В.Д. Россия и Конституция в XXI веке. Взгляд с Ильинки. — М., 2007. С. 114.
8 См.: Туманов В.А. Предисловие // Конституционный Суд Российской Федерации: Постановления. Определения. 1992—1996. — М., 1997. С. 5.
9 Лазарев Л.В. Конституционный суд России и развитие конституционного права // Журнал российского права. 1997. № 11. С. 9; Он же. Правовые позиции Конституционного суда России. — М., 2003.
10 См.: Витрук Н.В. Правовые позиции Конституционного суда РФ: понятие, природа, юридическая сила и значение // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 1999. № 3 (28); Он же: Конституционное правосудие в России. — М., 2001.
11 См.: Морщакова Т.Г. Разграничение компетенции между Конституционным судом и другими судами Российской Федерации // Вестник Конституционного Суда РФ. 1996. № 6.
12 См.: Гаджиев Г.А. Феномен судебного прецедента в России // Судебная практика как источник права. — М., 2000; Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права — судебном прецеденте и доктрине // Там же.
13 См.: Гук П.А. Судебный прецедент как источник права. — Пенза, 2003. С. 56—65.
14 См.: Варламова Н.В. Правовые позиции Конституционного суда РФ: юридическая природа, техника выявления и проблемы имплементации в правовую систему // Проблемы исполнения федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов Российской Федерации решений Конституционного суда РФ и конституционных (уставных) судов субъектов РФ / Под ред. М.А. Митюкова, С.В. Кабышева и др. — М., 2001. С. 141.
15 См.: Общая теория права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. — М., 1999. С. 194.
16 Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации. — М., 1998. С. 27.
17 См.: Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности) / Под ред. В.А. Туманова. — М., 2000. С. 380.
18 См.: Ржевский В.А., Чепурнова Н.М. Судебная власть в Российской Федерации: конституционные основы организации и деятельности. — М., 1998. С. 67—68.
19 См.: Наумов А.В. Судебный прецедент как источник уголовного права // Российская юстиция. 1994. № 1. С. 11.
20 См.: Гук П.А. Судебный прецедент  в национальных правовых системах: зарубежный и российский опыт // Современное право. 2006.  № 1. С. 37—38.
21 См.: Хабриева Т.Я. Толкование Конституции Российской Федерации: теория и практика. — М., 1998. С. 72—73, 173; Тарасова В.В. Акты судебного толкования правовых норм / Под ред. М.И. Байтина. — Саратов, 2002.
22 См.: Барак А. Судейское усмотрение. — М., 1999. С. 138.
23 См.: БВС РФ. 2004. № 2.
24 См.: Зорькин В.Д. Указ. соч. С. 117.
25 См.: Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. — М., 2007. С. 411.