И.В. ПЕЧЕНЕВ ,

адъюнкт Московского пограничного института ФСБ России

 

Увеличение числа военнослужащих — женщин объективно поставило вопрос перед законодателем о необходимости предусмотреть специальные нормы, призванных отобразить специфику общественных отношений по обеспечению обороны страны и безопасности государства с их участием. Эти правовые нормы нашли свое отражение в ряде нормативных правовых актах, к числу которых, в первую очередь, следует отнести Федеральный закон от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ  «О воинской обязанности и военной службе» , Федеральный закон от 27 мая 1998 г. № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих», а также Указ Президента РФ  от 16 сентября 1999 г. № 1237 «Вопросы прохождения военной службы».

В основном, правовое регулирование военно-служебных отношений с участием военнослужащих — женщин осуществляется по общему правилу, но, вместе с тем, в отношение военнослужащих женского пола нормами военного законодательства конкретизированы порядок назначения их на воинскую должность, предельный возраст пребывания на военной службе, порядок реализации ими некоторых конституционных прав и свобод человека, а также расширен перечень оснований увольнения с военной службы.

Регулирование общественных отношений, в том числе возникающих в сфере прохождения военной службы, осуществляется с учетом общепризнанного принципа международного права, получившего закрепление в Конституции Российской Федерации  (статья 19, часть 3 статьи 17, часть 2 статьи 6) правового равенства, подразумевающего под собой совокупность трех составляющих — равную меру правовой регуляции общественных отношений, свободу и справедливость.

Основным механизмом достижения формально-правового равенства участников правоотношений, складывающихся в различных сферах деятельности выступает принцип запрещения дискриминации, декларированного в ряде универсальных международных договоров (во Всеобщей декларации прав человека[1], в Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах[2], в Пакте о гражданских и политических правах[3], в ряде специальных соглашений, посвященных проблеме дискриминационности в отношении отдельных категорий субъектов и некоторых видов правоотношений, а также в международно-правовых актах Международной организации труда). В национальном законодательстве Российской Федерации принцип запрещения дискриминации определен в Конституции РФ (статья 19, часть 2).

Сущность принципа правового равенства и принципа запрещения дискриминации исследовалась в процессе деятельности Европейского Суда по правам человека, Конституционного Суда Российской Федерации, в правовых позициях которых неоднократно подчеркивалось, в том числе их место и значение в системе правовых принципов, всеобщая нормативная обобщенность, в силу которой определяется их действие в нормотворческой и правоприменительной деятельности.

Как уже было отмечено ранее, осуществление лицами, проходящими военную службу, своих конституционных прав, в значительной степени регламентировано нормами военного законодательства. Нормативная «конкретизация» порядка реализации субъективных прав, в том числе и конституционно предусмотренных, обусловлена интересами государства и общества в целом в сфере обеспечения обороноспособности и безопасности страны.

Помимо регулятивной функции осуществления субъектами военно-служебных отношений прав и свобод человека и гражданина нормы военного законодательства определяют порядок реализации конституционных обязанностей.

Так, частью 2 статьи 38 Конституции РФ закрепляются права и обязанности родителей по осуществлению заботы о детях и их воспитанию, которые распределяются на обоих родителей равным образом. Закрепление конкретных прав и обязанностей отца либо матери законодательно не определяется, отдавая данное распределение на усмотрение родителей ребенка. Конституция РФ устанавливает лишь общий подход к характеру правового регулирования семейных отношений, который реализуется и детализируется в нормативных правовых актах Российской Федерации, регулирующих семейные правоотношения с учетом сущности принципов правового равенства и запрещения дискриминации. В целях создания необходимых условий осуществления обязанности по уходу и воспитанию ребенка Федеральный закон «О статусе военнослужащих» в пункте 13 статьи 11 в качестве дополнительного закрепляет возможность предоставления военнослужащим женского пола отпуска по уходу за ребенком.

Позднее данная норма была отредактирована Федеральным законом от 22 августа 2004 г. №122-ФЗ «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием федеральных законов «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» и «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации». Изменение правовой нормы указанным федеральным законом затронуло и субъектный состав, который мог потенциально использовать свое конституционное право и обязанность по уходу и воспитанию ребенка.

Последующая (действующая) редакция определяющая действие нормы права по кругу лиц — в отношении военнослужащих женского пола, не создала предпосылки к предоставлению военнослужащим обоего пола «равных прав и свобод и равных возможностей для их реализации» (часть 3 статьи 19 Конституции РФ). Замена «военнослужащих — женщин» на правовую категорию «военнослужащие женского пола», осуществленная путем внесения изменений федеральным законом, скорее всего, было вызвано стремлением законодателя к совершенству техники изложения правовой нормы.

Нормативно закрепляя, предоставление отпуска по уходу за ребенком, законодатель закладывает конкретные меры социально-правовой поддержки, направленные на создание благоприятных условий для ухода и воспитания ребенка. «Извлечение» сформулированное в пункте 13 статьи 11 Федерального закона «О статусе военнослужащих» в «пользу» военнослужащих женского пола, представляется обусловленной естеством матери, которая по логике законодателя до достижения ребенком трехлетнего возраста лучше будет ухаживать за ним и воспитывать. Но, учитывая многообразие случаев и обстоятельств, нередко (к сожалению) встречающихся на практике (лишение родительских прав, возникновение алиментных обязательств и т.п.), столь категоричное нормативное определение пола родителя представляется не столь правомерным.

Вместе с тем Семейный кодекс РФ  в статье 1 провозглашает в качестве основного начала семейного законодательства защиту семьи, материнства, отцовства и детства. Поэтому отсутствие в статье 38 Конституции РФ специального упоминания об отцовстве не подразумевает, что могут быть установлены ограничения для осуществления отцами своих прав и обязанностей в отношении детей.

Дальнейшее законодательное регулирование предоставления отпуска по уходу за ребенком получило в Указе Президента РФ  от 16 сентября 1999 г. № 1237 «Вопросы прохождения военной службы».

В названии статьи 32 данного подзаконного акта «Порядок предоставления отпусков по беременности и родам, а также по уходу за ребенком» не содержится ограничения права военнослужащих мужского пола на предоставление ему отпуска по уходу за ребенком. А правовая норма, содержащаяся в пункте 7 статьи 32: «Военнослужащему мужского пола, проходящему военную службу по контракту, по его просьбе однократно предоставляется дополнительный отпуск сроком до трех месяцев в случае смерти жены при родах, а также, если он воспитывает одного или нескольких детей в возрасте до 14 лет (детей — инвалидов в возрасте до 16 лет) без матери (в случае ее смерти или гибели, лишения ее родительских прав, длительного ее пребывания в лечебном учреждении и в других случаях отсутствия материнского попечения о детях)», указывает на попытку законодателя регламентировать порядок предоставления военнослужащему мужского пола отпуска по уходу за ребенком.

Установление подпунктом «д» пункта 1 статьи 28 Положения о порядке прохождения военной службы субъектного состава распространения нормы на «военнослужащих, проходящие военную службу по контракту» как круга лиц, которым предоставляется отпуск по уходу за ребенком не позволяет решить проблему неравного распространения прав для осуществления своих конституционных прав и обязанностей по уходу и воспитанию ребенка основанной на признаке половой принадлежности военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, по ряду причин:

—подзаконный акт, которым является указ Президента РФ, не может вступать в противоречие с федеральным законом (часть 3 статьи 90 Конституции РФ);

—налицо явная внутренняя несогласованность норм Положения о порядке прохождения военной службы (при определении в подпункте «д» пункта 1 статьи 28 субъекта «военнослужащий, проходящий военную службу по контракту» в статье 32 этого же подзаконного акта «Порядок предоставления отпусков по беременности и родам, а также по уходу за ребенком» говорится вновь лишь о военнослужащих женского пола);

—в соответствии с пунктом 2 статьи 4 Федерального закона «О статусе военнослужащих» осуществляется лишь путем внесения изменений в указанный федеральный закон.

В качестве дополнительного аргумента о том, что Положение о порядке прохождения военной службы в качестве военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, все же подразумевало лишь категорию военнослужащих — женщин, свидетельствует то, что пункт 25 статьи 34 Указа Президента РФ устанавливает запрет увольнения с военной службы военнослужащих женского пола, за исключением отдельных случаев по ряду оснований: «женщины-военнослужащие (памятуя об изменениях, внесенных в пункт 13 статьи 11 Федерального закона «О статусе военнослужащих» — военнослужащие женского пола), находящиеся в отпуске по беременности и родам или в отпуске по уходу за ребенком не могут быть исключены из списков личного состава воинской части».

Таким образом, правовое регулирование нормами военного законодательства порядка реализации конституционного права и обязанности по уходу и воспитанию ребенка, осуществляется путем дифференцирования военнослужащих по половой принадлежности. Предоставление отпуска по уходу за ребенком военнослужащему женского пола регулируется пунктом 13 статьи 11 Федерального закона «О статусе военнослужащего», с конкретизацией порядка реализации права нормами Положения о порядке прохождения военной службы, что, в сущности, составляет общее нормативное правило. В качестве исключения, пункт 7 статьи 32 Положения о порядке прохождения военной службы, предоставляет данное право и военнослужащим мужского пола, но с принципиально отличными от общего правила условиями.

Вместе с тем пункт 1 статьи 3 Федерального закона «О статусе военнослужащих» определяя дифференцированный подход в вопросе предоставления военнослужащему гарантий правовой и социальной защиты, в числе оснований не предусматривает половой признак.

Законодательно установленное различие в наделении правом реализации обязанностей по уходу и воспитанию ребенка, установленных Конституцией РФ , и по основанию не предусмотренным Федеральным законом «О статусе военнослужащих», в свою очередь, не в полной мере соответствует содержанию принципа правового равенства.

Исходя из изложенного, можно сделать вывод о характере отдельных нормативных положений, регулирующих отношения в сфере прохождения военной службы военнослужащими женского пола, как не в полной мере соответствующим сущности принципов правового равенства и запрещения дискриминации. При этом законодательством устанавливается определенного рода дискриминация, в различных формах проявления. Так, правовые нормы, регламентирующие осуществления обязанности родителей по уходу и воспитанию ребенка, установленной Конституцией РФ предусматривая право на отпуск для реализации указанной обязанности принципиально исключают возможность его предоставления военнослужащему мужского пола.

В силу наличия признаков дискриминации установленной рядом правовых норм военного законодательства представляется необходимым расширить круг лиц, в отношении которых действовали бы правовые нормы, регулирующие предоставление отпуска военнослужащим для осуществления ими конституционной обязанности по уходу и воспитанию ребенка. Для этого в пункт 13 статьи 11 Федерального закона «О статусе военнослужащих», в пункт 5 статьи 32 Положения о порядке прохождения военной службы следует включить военнослужащих мужского пола, формулируя субъектный состав в правовой норме как «военнослужащий, проходящий военную службу по контракту».

Подводя итог, следует отметить, что дискриминация в различных формах ее проявления, направленная на нарушение правового равенства субъектов военно-служебных отношений существенно сказывается на законных интересах личности, публичных интересах государства, а также на уважении общества к Закону.

 

Библиография

 

1 Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключённых СССР с иностранными государствами. Вып. XVI. — М., 1957. С. 351-372.

2 Там же. Вып. XXXII. — М., 1978. С. 36.

3 Там же.  С. 44.