УДК 340.132.666 

Страницы в журнале: 3-13

 

В.В. МОМОТОВ,

доктор юридических наук, профессор, зав. кафедрой теории и истории государства и права КубГУ, судья Верховного суда Российской Федерации,

 

Г.Д. УЛЕТОВА,

доктор юридических наук, профессор, зав. кафедрой гражданского, арбитражного процесса и трудового права КубГУ,

 

С.А. МАРКОВА-МУРАШОВА,

доктор юридических наук, профессор кафедры теории и истории государства и права КубГУ

 

Рассматривается легитимный властный государственный процесс, связанный с преодолением пробелов в законодательстве, которые препятствуют применению права. Исследуются понятия «аналогия закона» и «аналогия права». Обосновывается вывод о том, что для успешного применения аналогии права необходимо продолжать совершенствовать отечественную судебную систему с учетом собственного историко-правового опыта развития и достижений в области права иностранными правовыми системами.

Ключевые слова: пробелы в законодательстве, процессуальное право, аналогия права, аналогия закона.

 

The application of the institute of analogy in the material and procedural law of Russia: history and modernity

 

Momotov V.V.,  Uletova G.D.,  Markova-Murashova S.A.

 

The authors examine the process of legitimate state power related to overcoming the gaps in the legislation, which hinder the application of the law. Explores the concept of "analogy of the law" and "the analogy of the right". The authors concludes that for the successful application of analogy of law need to continue to improve the domestic judicial system taking into account its historical and legal experience of development and achievements in the field of the rights of foreign legal systems.

Keywords: blanks in the legislation, a procedural right, analogy of the right, analogy of the law.

 

Конституционные реформы и активное законотворчество последних десяти лет в Российской Федерации предоставляют замечательную возможность для плодотворной дискуссии, объединяющей все дисциплины юриспруденции. Сложные процессы становления и развития институтов гражданского общества и правового государства, проходящие как в России, так и в большинстве западноевропейских государств, требуют критического пересмотра ряда господствовавших в недавнем прошлом идеологических стереотипов, концепций, традиций. Несмотря на обновление законодательства Российской Федерации в последние годы, оно все еще остается пробельным и нуждается в дальнейшем совершенствовании. При таких обстоятельствах нельзя не признать существование коллизий в рамках национальной правовой системы, которые, безусловно, мешают ее работе, сказываются на состоянии законности и правопорядка. Предупреждение, восполнение и устранение данных аномалий — важнейшая проблема юридической науки и практики.

Одной из основных задач теории государства и права при этом является выработка обобщающих терминов, родовых понятий, обозначающих не только индивидуальные явления или предметы, но и целые их классы. Такие понятия служат важным инструментом мышления, общения, выработки научных концепций и классификаций, преодоления коллизий в праве. К их числу в рамках настоящей статьи можно отнести, например, такие понятия, как аналогия закона и аналогия права.

В контексте рассматриваемой проблемы нас будет интересовать исключительно легитимный властный государственный процесс, связанный с преодолением тех пробелов в законодательстве, которые препятствуют применению права. Таким властным процессом может стать аналогия права в форме применения к неурегулированному конкретной нормой противоречию в праве первичных норм, отражающих общие начала и смысл законодательства.

В любой, даже развитой системе законодательства могут встречаться пробелы, связанные с отсутствием нормы права, ее неполнотой, неясностью, либо непреодолимой коллизией с иной нормой. 

В этой связи, как справедливо отмечает А.В. Цихоцкий, «суд часто сталкивается с неточностью закона. Подобная ситуация может встречаться в двух случаях: во-первых, когда прямого закона не имеется, во-вторых, когда существующий закон неясен и двусмыслен»[1].

 

В зависимости от типа правовой системы, от состава источников права и типа правопонимания, проблемы, связанные с наличием указанных пробелов, решаются по-разному. Страны англосаксонской правовой семьи в этом более успешны, а в странах романо-германской правовой семьи проблем возникает больше, поскольку пробелы рассматриваются как недостатки правовой системы и приходится их устранять. При этом, чтобы не возникало сложностей и ошибок в правоприменении, надо очень четко различать два самостоятельных способа: восполнение пробела и преодоление его.

Однако на сегодняшний день среди теоретиков права нет единства во мнениях. Отсюда проистекает, на наш взгляд, определенная настороженность у исследователей конкретных отраслей права и практических работников относительно применения для преодоления пробелов аналогии.

Способы преодоления пробелов изображены схематически на рисунке.

Однако прежде всего необходимо составить представление о предмете нашего исследования, т. е. о понятиях аналогии закона и аналогии права.

Следует отличать аналогию закона от аналогии права. На это всегда указывали как отечественные, так и зарубежные исследователи. «Аналогия по закону исходит из отдельного правового положения; она развивает его основную мысль, очищая ее от всех несущественных предпосылок, и в таком очищенном виде применяет закон к случаям, которые под него подпадают и, следовательно, отличаются от случая, разрешенного по закону, только несущественными чертами, не затрагивающими внутреннего смысла правила… аналогия по праву исходит из нескольких отдельных правовых норм; из них (путем индуктивного умозаключения) она развивает более общие принципы и применяет их к случаям, которые не подпадают ни под какую законодательную норму…»[2].

Современные теоретики права определяют применение права на основе аналогии закона как решение юридического дела по существу при отсутствии конкретной для данного случая нормы путем привлечения и использования нормы, регулирующей сходные, аналогичные отношения[3].

Правоприменение на основе аналогии права выглядит как рассмотрение и разрешение юридического дела в условиях значительного по объему пробела в правовом регулировании путем логического выведения нормативного предписания из общего духа, смысла, целей и принципов законодательства. Нормативная «почва» правоприменительного решения отыскивается здесь в процессе анализа достаточно абстрактных понятий (идеи, начала, принципов, смысла и иных источников права). Правоприменитель в таких условиях становится творцом права, обращаясь к глубинным и вечным его основам, что требует от него исключительно высокого уровня профессионализма, развитого и субъективно воспринятого чувства законности[4].

Мировая история права свидетельствует, что со времен римского права законодателями различных государств судебным органам предоставлялось право создавать недостающие нормы самостоятельно.

Как видно из сочинений Цицерона и Гая, уже на рубеже VIV вв. до н. э. римские юристы прекрасно понимали, что никакие законы не способны охватить всю палитру и гамму сложных человеческих взаимоотношений, и верно полагали, что законы должны регулировать большую часть случаев, не вдаваясь в детали и мелочную регламентацию. Ведь жизнь, особенно экономическая, не терпит застывших форм регулирования. Современно звучит сентенция римского юриста Павла: «Обходит закон тот, кто, держась за слова, упускает из виду (нарушает) его смысл и его предназначение»[5].

В Риме в процессе возрастающих противоречий между архаичным формальным цивильным правом и развитием экономических отношений родилось преторское право, дающее

защиту новым правоотношениям. На смену старым формулам, изобретенным в свое время жрецами, пришли формулы-иски, которые составлял претор, руководствуясь здравым смыслом, основанным на моральных и философских принципах, отражавших в конечном итоге экономический и социальный интерес. Это и «справедливость», и «добрая совесть», и «истинная воля» участников правоотношения,  и «свободная оценка доказательств».

 

В силу того что римское право, как справедливо полагают практически все его исследователи, представляет собой систему исков, предполагалось, что, если право невозможно защитить путем иска, оно не существует. Преторы в своей деятельности, по сути, использовали аналогию права, опираясь не на букву закона, а на его дух, т. е. на справедливость, обеспечивая правовую защиту новым отношениям, еще не урегулированным цивильным правом. При этом каждый раз, когда претор защищал новое правоотношение, менялось и так называемое материальное право, так как, получая преторскую защиту, новые отношения заменяли собой старые юридические конструкции.

 

Читать полностью...