Проблемы применения законодательства о медиации при организации и проведении процедуры медиации

УДК 347.9:347.469.1

Страницы в журнале: 98-110 

С.Л. Тюльканов,

младший научный сотрудник Федерального института медиации, преподаватель кафедры медиации в социальной сфере Московского государственного психолого-педагогического университета Россия, Москва s.tyulkanov@fedim.ru

И.Б. Никитина,

советник научного руководителя по юридическим вопросам Федерального института медиации Россия, Москва office@mediacia.com

К.В. Геворкова,

 младший научный сотрудник Федерального института медиации Россия, Москва k.gevorkova@fedim.ru

Рассматриваются вопросы, связанные с правовым регулированием применения процедуры медиации и осуществления медиативной деятельности. Выделяются основные проблемы, правовые аспекты применения процедуры медиации, а также медиации как социально значимой практики, в связи с которыми назрела необходимость внесения изменений в действующее законодательство с целью содействия дальнейшему развитию медиативной практики. Исследуются судебная практика применения законодательства о медиации, нормативные правовые акты Российской Федерации. Формулируются предложения по внесению изменений в российское законодательство, опирающиеся на опыт ведения медиативной практики в соответствии с Федеральным законом от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».

Ключевые слова: медиация, альтернативное разрешение споров, законодательство о медиации, досудебные способы разрешения споров, внесудебные способы разрешения споров, примирительные процедуры, мировое соглашение.

Введение. В статье представлены результаты исследований Федерального института медиации, посвященные анализу законодательства Российской Федерации в части выявления проблем его применения, возникающих в процессе осуществления и распространения медиативной практики, и тем законодательным инициативам, которые необходимы для содействия ее развитию и интеграции в различные сферы жизни российского общества [3; 4; 5].

В рамках исследования выявлены экспертные мнения по вопросам развития медиации в России и требуемых изменений в законодательство, высказываемые специалистами в области разрешения споров, представителями профессиональных сообществ и органов власти.

Медиация сегодня — все еще новелла для российского общества. При этом медиация является междисциплинарной областью знания [27, с. 5—14; 28, с. 5—9] и несет колоссальный социальный потенциал, приобретающий все большую значимость на фоне вызовов современного стремительно меняющегося мироустройства. Понимание сущности медиации как обособленного и наделенного уникальными характеристиками альтернативного способа разрешения споров и, что не менее значимо, способа предотвращения и эскалации конфликтов еще недостаточно укоренилось не только в российском общественном сознании, но и среди представителей профессиональных групп, которые призваны играть ключевую роль в распространении практики применения медиации. Все еще нередко термин «медиация» заменяется некоторыми авторами такими понятиями, как «посредничество», «примирение», «согласительные» или «примирительные» процедуры как идентичными. С одной стороны, это порождает терминологическую путаницу; с другой стороны, публикации, возможно и относящиеся к вопросам медиации, но поименованные под иными темами, могут оказаться вне поля зрения исследователей медиативной практики.

Результаты исследования и обоснования предложений по внесению изменений в нормативные правовые акты, связанные с регулированием медиативной деятельности. В России действует федеральное законодательство о медиации (федеральные законы от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее — Закон о медиации), от 27.07.2010 № 194-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона “Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)”»), а также принят ряд нормативных правовых актов, в которых предусмотрена возможность применения как медиации, так и иных схожих альтернативных способов урегулирования споров. Расширение применения медиации в различных сферах правоотношений также предусмотрено официальными документами, утвержденными Президентом РФ и Правительством РФ [2, с. 40—111].

Между тем медиативная практика в России в целом развита слабо и фрагментарно: можно отметить, что в части регионов Российской Федерации существует уже сложившаяся практика оказания медиативной помощи, реализации образовательных программ в области медиации, а в других регионах она только формируется или отсутствует [3, с. 207—230; 4, с. 5—22, 153—182].

Для решения проблем, которые стоят на пути развития медиации в России, экспертным сообществом предлагается большое количество разнообразных инициатив по изменению законодательства о медиации, порой взаимоисключающих [24, с. 34—40].

При изучении различных материалов, содержащих замечания относительно применения законодательства о медиации и предложения по его реформированию, обращает на себя внимание тот факт, что обоснование предлагаемых изменений в лучшем случае ограничено эмпирическим опытом медиаторов и организаций, оказывающих медиативные услуги, используются данные из смежных наук, которые не объединены для целей медиации [28, с. 5—9]. Зачастую предложения об изменении регулирования в сфере медиации выдвигаются экспертами из смежных областей, не обладающими необходимыми знаниями в области медиации, а сами предложения не являются в достаточной мере аргументированными.

При изучении экспертных мнений не обнаружено предложений о внесении изменений в законодательство Российской Федерации относительно интеграции медиации и развития медиативной практики, основанных на доказательных, научно обоснованных исследованиях (которые бы, например, подтверждали эффективность медиации по сравнению с другими способами урегулирования споров в определенных категориях дел, прогнозировали вероятность достижения соглашения в определенных случаях, доказывали эффективность применения медиаторами определенных техник, обосновывали возможность эффективного проведения процедуры медиации лицами, не имеющими специальной подготовки). Несмотря на проведение в России нескольких правовых экспериментов (в Уральском федеральном округе [10; 14; 16, с. 20; 18; 35], Свердловской области [17], Санкт-Петербурге [12], Липецкой области [19], Карелии [7], Иркутской области [4, с. 18—19]), в материалах о ходе проведения экспериментов и полученных результатах отсутствуют достоверные научно обоснованные данные, в том числе по указанным выше вопросам.

Мнения, высказываемые в российской научной литературе относительно выделения критериев применимости или неприменимости медиации для урегулирования определенных категорий споров, рекомендаций о способах развития медиации, требований, предъявляемых к медиаторам, в большинстве случаев являются субъективно обусловленными и не обоснованы доказательными методами научных исследований, так как строятся на не подтвержденных доказательно гипотезах эффективности или неэффективности тех или иных мер, а также часто строятся на неверном понимании процедуры медиации и ее особенностей [3, c. 224].

Таким образом, большая часть предложений по внесению изменений в законодательство о медиации строится на основе имеющихся эмпирических данных, в том числе указанных выше правовых экспериментов.

Федеральный институт медиации ведет специализированные доказательные исследования, относящиеся к медиативной практике, уже получившие отражение в ряде публикаций [25; 26, с. 203—206; 30, с. 148—153; 31, с. 36—41; 32, с. 18—26; 33, с. 26—32; 34, с. 112—117; 36] и выступающие одним из приоритетных направлений его деятельности. Медиация, являясь междисциплинарной наукой и социально значимой практикой, нуждается в научном обосновании. Развитие данного направления позволит со временем обеспечить научно-исследовательское сопровождение медиативной практики в России и сформировать теоретическую базу медиации и альтернативного разрешения споров.

Имеющиеся проблемы. Проблемы, возникающие при применении законодательства о медиации, условно можно разделить на несколько категорий (данные об имеющихся проблемах взяты из различных источников, в том числе сборников публикаций [1, с. 6; 2; 3; 4; 5; 8; 9; 20; 21; 22, с. 34—37; 23; 29]): проблемы, связанные с обращением к процедуре медиации; с проведением процедуры медиации; с завершением процедуры медиации; с оказанием медиативных услуг.

1. Проблемы, связанные с обращением к процедуре медиации.

1.1. Возможности суда по инициированию процедуры медиации.

В настоящее время у российских судов имеются очень ограниченные ресурсы по инициированию процедуры медиации, что обусловлено действующим процессуальным законодательством [3, с. 119, 224; 20, с. 58—70]. Возможные формы участия суда в направлении сторон на процедуру медиации строго ограничены несколькими нормами Гражданского процессуального кодекса РФ и Арбитражного процессуального кодекса РФ, которые затрудняют активные действия суда в данном вопросе в связи с опасениями, что усилия судьи по предложению и рекомендации применения процедуры медиации могут быть истолкованы как основание для отвода судьи.

Российским судебным и экспертным сообществом сформулированы основные варианты того, как суд в соответствии с действующим законодательством мог бы способствовать обращению сторон к медиации [13]. При этом необходимо отметить, что зарубежной практикой уже выработаны основные варианты возможных действий суда по инициированию (предложению, рекомендации или направлению) медиации, которые доказали свою эффективность и допустимость [4, с. 224—229].

Более четкое описание действий суда с целью инициирования процедуры медиации, направления сторон на медиацию в процессуальном законодательстве будет способствовать развитию медиации в стране, так как в случае наделения суда нормативно установленными полномочиями инициировать процедуру медиации значительно снизится необходимость дальнейшего правового стимулирования применения процедуры медиации путем включения отдельных норм о медиации в нормы материального права (в настоящее время медиация как процедура может применяться в достаточно большом количестве категорий споров, что отражено в специализированных Методических рекомендациях для судов, разработанных Федеральным институтом медиации) [4, с. 53, 86].

1.2. Соблюдение принципа добровольности медиации и обращение к процедуре медиации в качестве досудебного порядка урегулирования споров (соглашение сторон о применении процедуры медиации — медиативная оговорка).

Закон о медиации и процессуальное законодательство не содержат однозначной формулировки, которая бы предусматривала невозможность принятия иска к рассмотрению, если стороны определили договором медиацию в качестве обязательного досудебного порядка урегулирования возникающих споров.

Вместе с тем зарубежная практика применения медиации в досудебном порядке по соглашению сторон показывает эффективность и целесообразность придания медиативной оговорке обязательного характера, что обеспечивается возможностью суда обязать стороны исполнить медиативную оговорку, а также установлением особых последствий неисполнения сторонами медиативных оговорок, в том числе: возможно применение судебных штрафов, возложение судебных расходов на уклоняющуюся от исполнения медиативной оговорки сторону [4, с. 226].

Таким образом, существует необходимость в более четкой законодательной регламентации действий суда в случае, если стороны до обращения в суд договорились о применении медиации. Одновременно с этим необходимо соблюдение гарантий конфиденциальности самой процедуры медиации, установление границ для суда при исследовании вопроса о соблюдении досудебного порядка урегулирования спора. У суда при проверке соблюдения досудебного порядка урегулирования не должно возникать вопросов, которые касаются содержания медиативных встреч, действий сторон в ходе процедуры медиации, за исключением действий сторон, подтверждающих факт и добросовестность соблюдения ими досудебного порядка урегулирования спора (т. е. требований медиативной оговорки).

1.3. Несогласованность сроков проведения медиации, установленных Законом о медиации, и сроков рассмотрения дел в судах общей юрисдикции, установленных процессуальным законодательством.

Закон о медиации и ГПК РФ создают коллизию между общими сроками рассмотрения гражданских дел (ч. 1 ст. 154 ГПК РФ — 2 месяца в общем случае, 1 месяц — для мировых судей) и сроком отложения судебного разбирательства в связи с проведением процедуры медиации (в соответствии с Законом о медиации — до 60 дней). Таким образом, в случае обращения к процедуре медиации и отложения судебного разбирательства по данному основанию мировой судья или суд общей юрисдикции рискует нарушить сроки рассмотрения дел.

При этом для арбитражного процесса проблема сроков в связи с проведением процедуры медиации отсутствует, так как согласно ч. 3 ст. 152 АПК РФ срок, на который судебное разбирательство было отложено по основаниям, предусмотренным АПК РФ, не включается в общий срок рассмотрения дела.

Следует учитывать, что в рамках процедуры медиации могут рассматриваться требования сторон по спорам, подведомственным разным судам, т. е. может быть необходимо отложение разбирательства как в арбитражном суде, так и в суде общей юрисдикции.

Необходима гармонизация норм о сроке проведения процедуры медиации и норм о сроках рассмотрения дела, установленных АПК РФ и ГПК РФ (в частности, исключение срока проведения процедуры медиации из общих сроков рассмотрения дел в судах общей юрисдикции либо приостановление производства по гражданскому делу на период проведения процедуры медиации).

1.4. Применение арбитража (третейского разбирательства) в случае наличия медиативной оговорки.

В настоящее время существует неоднозначность соотношения действия медиативной оговорки и третейской оговорки [20, c. 185—193, 209—216]. Норма о том, что «при наличии медиативной оговорки спор не может быть передан на разрешение третейского суда» (п. 5 ст. 5 Федерального закона от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации», который прекратит свое действие с 1 сентября 2016 г.), требовала уточнения в связи с тем, что само наличие медиативной оговорки не должно ограничивать возможность применения арбитража в последующем точно так же, как начало арбитража не должно лишать стороны права на применение медиации. По смыслу взаимодействия медиации и арбитража третейский суд должен признавать силу медиативной оговорки и не принимать дело к рассмотрению до ее выполнения. Такое взаимодействие медиации и арбитража подтверждено мировой практикой.

В соответствии с главой 10 «Соотношение арбитража и процедуры медиации» ст. 49 «Применение процедуры медиации к спору, который находится на разрешении в арбитраже» Федерального закона от 29.12.2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации», который вступает в силу 1 сентября 2016 г., упразднена неоднозначная норма о невозможности передачи дела на рассмотрение третейского суда при наличии медиативной оговорки. Однако значение и юридическая сила медиативной оговорки для третейского суда так и не были законодательно регламентированы. Желательно внесение соответствующих изменений в законодательство о третейских судах, которые бы однозначно устанавливали последствия включения медиативной и третейской оговорки в текст договора сторон, а также определяли возможные действия арбитра, которые могут быть предприняты для обеспечения реализации медиативной оговорки.

1.5. Законодательные требования к соглашению о проведении процедуры медиации.

Неясность в отношении требований к оформлению соглашения о проведении процедуры медиации выражается в том, что теоретически соглашение о проведении процедуры медиации может быть заключено сторонами без ведома и согласия медиатора или организации-провайдера медиативных услуг. Это следует из буквального толкования норм п. 6 ст. 2 и ст. 8 Закона о медиации, которые устанавливают, что условие о проведении процедуры медиации является соглашением сторон спора. При этом Закон о медиации не содержит указаний о необходимости подписания медиатором или организацией-провайдером каких-либо документов в связи с проведением процедуры медиации.

Представляется, что данные вопросы могут быть успешно решены (и уже решаются) самой медиативной практикой без внесения изменений в Закон о медиации. В противном случае существует риск избыточной регламентации процедуры медиации.

2. Проблемы, связанные с проведением процедуры медиации.

2.1. Порядок проведения процедуры медиации.

В Законе о медиации отсутствуют императивные нормы, устанавливающие правила проведения процедуры медиации. Законом о медиации (ст. 11) в отношении порядка проведения процедуры медиации закреплены диспозитивные нормы: порядок проведения определяется соглашением о проведении процедуры медиации, а правила ее проведения утверждаются организациями-провайдерами медиативных услуг. Стороны также могут указать на самостоятельное установление медиатором порядка проведения процедуры медиации с учетом обстоятельств возникшего спора, пожеланий сторон и необходимости скорейшего урегулирования спора.

Закон о медиации содержательно не раскрывает в полной мере принципы процедуры медиации, которые могли бы быть основным ориентиром при ее проведении, хотя и указывает на наличие некоторых принципов.

В условиях, когда проведение процедуры медиации возможно на непрофессиональной основе, а сама процедура медиации является достаточно новым явлением, отсутствие ясности в отношении порядка и правил проведения процедуры медиации может привести к тому, что под общим понятием «медиация» могут применяться практики, таковой не являющиеся.

В связи с этим при решении вопроса о внесении изменений в Закон о медиации возникает необходимость определения баланса в правовом регулировании, чтобы, с одной стороны, не нанести ущерб гибкости медиативной практики, а с другой стороны, содействовать правильному представлению о качественных медиативных услугах в общественном сознании. В соответствии с опытом ряда зарубежным стран [3, с. 149—207; 15] эту функцию могли бы выполнять объединения медиаторов (саморегулируемые организации (далее — СРО)) или уполномоченная организация, которые могли бы разработать типовые или рекомендуемые правила проведения процедуры медиации.

2.2. Оказание юридической помощи во время процедуры медиации.

Закон о медиации не устанавливает необходимость получения сторонами квалифицированной юридической помощи в процедуре медиации, содержит запрет на оказание такой помощи медиатором. Однако по итогам процедуры медиации стороны могут заключить медиативное соглашение, порождающее, изменяющее или прекращающее их права и обязанности и влекущее юридические последствия. В связи с этим целесообразно определить, каким образом можно было бы учесть данную особенность в ходе проведения процедуры медиации.

Возможно, Законом о медиации могло бы быть предусмотрено правило об информировании сторон медиатором о необходимости получения юридической помощи до подписания каких-либо соглашений. В то же время данное правило, как и многие другие (например, предоставление сторонам до подписания итоговых документов не просто права, но и реальной возможности обдумать решение в течение разумного времени), относятся к профессиональной деятельности медиатора, которая также регулируется кодексом профессиональной этики. Следовательно, для решения поставленного вопроса может быть необходимо придание обязательной силы кодексу профессиональной этики для всех медиаторов.

2.3. Границы и гарантии конфиденциальности процедуры медиации.

В настоящее время неясно законодательное регулирование правил раскрытия конфиденциальной информации медиатором: в каких случаях возможно или обязательно раскрытие конфиденциальной информации медиатором, где заканчиваются гарантии свидетельского иммунитета медиатора.

Так, в соответствии с ч. 3 ст. 56 Семейного кодекса РФ должностные лица и организации обязаны сообщать в органы опеки и попечительства о случаях, когда ребенок, его здоровье, интересы и права оказываются под угрозой. Также под вопросом свидетельский иммунитет медиатора и сохранение конфиденциальных данных в связи с проведением процедуры медиации в случае проведения в отношении медиатора оперативно-следственных мероприятий (например, встает вопрос о конфиденциальности документов, оформляемых медиатором в связи с проведением медиации), у медиатора отсутствует свидетельский иммунитет и в уголовном процессе.

На необходимость определения границ конфиденциальности, т. е. указания конкретных случаев, когда медиатор может раскрыть определенные сведения и информировать уполномоченные органы без получения согласия сторон (чаще всего это угроза жизни и здоровью любого человека вообще или же только ребенка и т. д.), указывает международная практика применения принципа конфиденциальности медиации (Рекомендация № R (98)1 Комитета министров государствам-членам Совета Европы о семейной медиации) [4, с. 221—229].

Для достижения указанных целей необходимо, с одной стороны, внести изменения в нормы об обязанности медиатора соблюдать конфиденциальность сведений, ставших известными в связи с проведением медиации, а с другой стороны, предоставить медиатору дополнительные гарантии, позволяющие сохранять конфиденциальность.

Также международные рекомендации (высказанные Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ)) указывают на целесообразность, помимо всего прочего, разделять случаи, когда некоторая информация раскрывается только на медиации (в таком случае должна гарантироваться конфиденциальность таких сведений), и случаи, когда некоторая информация используется на медиации, при этом раскрыта или получена она может быть вне процедуры медиации. В последнем случае на такие сведения конфиденциальность медиации не распространяется, и они могут быть использованы в качестве доказательств. Указанное правило содержится в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре 2002 года и нацелено на предупреждение ситуации, чтобы одного лишь факта использования какой-либо информации на процедуре медиации было бы достаточно для признания такой информации недопустимым доказательством в ходе судебного или третейского разбирательства.

2.4. Несогласованность в регулировании медиативной деятельности с точки зрения Закона о медиации и Налогового кодекса РФ.

В настоящее время в НК РФ не указаны особенности налогообложения медиативной деятельности, при этом Закон о медиации прямо устанавливает, что проведение медиации не является предпринимательской деятельностью [3, с. 48].

В связи с отсутствием в НК РФ положений об особенностях налогообложения медиативной деятельности появилась необходимость в дополнительных разъяснениях со стороны Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Министерства финансов РФ. Тем не менее остается актуальным внесение уточнений в НК РФ в части налогообложения медиативной деятельности и (или) исключение из Закона о медиации положений о непредпринимательской природе медиации.

3. Проблемы, связанные с завершением процедуры медиации.

3.1. Соотношение медиативного и мирового соглашений.

Проблема смешения медиативного и мирового соглашений проявляется в случае проведения процедуры медиации после начала судебного разбирательства. Медиативное соглашение по своей природе может быть гораздо шире традиционного мирового соглашения, включать в себя самые разные аспекты, существенные для сторон. В таком случае после урегулирования спора и заключения медиативного соглашения нецелесообразно встраивать медиативное соглашение в рамки мирового соглашения — между ними есть сущностные различия. В настоящее время проблема несоответствия медиативного и мирового соглашений частично решается за счет применения (в случае достижения в процедуре медиации соглашения) иных норм процессуального права, в том числе использования возможных форм примирения сторон, таких как:

— частичный или полный отказ от иска;

— частичное или полное признание иска;

— соглашение о фактических обстоятельствах или их признание;

— невозвращение сторон спора в процесс и оставление судом иска без рассмотрения.

Соответственно, следует законодательно установить, что заключение медиативного соглашения становится самостоятельным основанием прекращения производства по делу (с вынесением судом определения об утверждении медиативного соглашения), либо значительно расширить (также на основании закона) возможности для утверждения мировых соглашений по сравнению с нынешними правилами (например, подобная попытка сделана в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.07.2014 № 50 «О примирении сторон в арбитражном процессе»).

3.2. Неясность требований к оформлению результата медиативной встречи.

Закон о медиации указывает только на один вариант прекращения медиации в случае урегулирования спора — медиативное соглашение, которое в случае урегулирования спора без передачи дела в суд (третейский суд) является гражданско-правовой сделкой. Следует отметить: отечественная и зарубежная практика устанавливает, что медиативное соглашение как сделка выступает лишь одним из возможных результатов медиации в целом и медиативной встречи в частности. Так, медиативное соглашение может заключаться как в письменной, так и в устной форме (а само медиативное соглашение подписывается только сторонами).

При этом в ряде стран предусмотрена возможность завершения медиации или отдельной медиативной встречи с совершенно иным, отличным от сделки результатом: посредством подписания медиатором протокола встречи или путем подписания сторонами или медиатором меморандума о взаимопонимании (подобная практика имеется и в России).

Указанные варианты завершения процедуры медиации или отдельной медиативной встречи, которые не имеют обязательной юридической силы для сторон, могут служить основой для получения последующих юридических консультаций и совершения юридически обязывающих действий сторон [4, с. 227]. Таким образом, необходимо законодательное расширение вариантов прекращения медиации в случае урегулирования спора. В том числе может быть целесообразным указание в Законе о медиации на то, что медиативное соглашение, заключаемое в результате медиации (без передачи дела в суд или третейский суд), может как представлять собой гражданско-правовую сделку, так и не носить обязательственный характер (может быть соглашением о намерениях и т. д.), и может быть основой для последующих договоров и действий сторон.

3.3. Заключение медиативного соглашения по семейному или трудовому спору.

В настоящее время существует неясность статуса медиативного соглашения в случае проведения медиации по спорам, не связанным с коммерческой, экономической деятельностью, по гражданско-правовым спорам. С одной стороны, в указанных выше случаях медиативное соглашение в соответствии с Законом о медиации является гражданско-правовой сделкой, т. е. регулируется нормами гражданского права. С другой стороны, ст. 1 Закона о медиации указывает на применимость процедуры медиации к спорам, возникающим из трудовых и семейных правоотношений. В таком случае неясен статус медиативного соглашения при урегулировании трудового или семейного спора — ведь медиативное соглашение в таком случае не может и не должно регулироваться нормами только гражданского права [3, с. 109, 124; 4, с. 310]. Необходимо внесение изменений в Закон о медиации, а также, соответственно, в трудовое и семейное законодательство, которые будут учитывать возможность и (или) особенности заключения в результате медиации медиативного соглашения по спорам, возникающим из трудовых и семейных правоотношений.

СТАТЬЯ БОЛЬШАЯ, ЧИТАТЬ ПОЛНОСТЬЮ