УДК 340.11

В.А. РЫБАКОВ,
кандидат юридических наук, доцент юридического факультета Омского государственного университета

В статье рассмотрены теоретические и практические аспекты исторического развития рецепции права — неизменного инструмента прогресса национального права, отражающего тенденцию сближения правовых систем.  Приведены доказательства того, что игнорирование иностранного права препятствует гармонизации и унификации национальных законодательств.

Reception of right is invariable instrument development of the national right. It reflections tendency rapprochement many systems of right. Ignore foreign right is dangerously for harmonic and unification national right.


Рецепция права — неизменный инструмент развития национального права, идет ли речь о государственном, гражданском, торговом или хозяйственном праве. Во все исторические периоды законодатели в своей деятельности в той или иной степени использовали юридический материал других стран, еще со времен античности полагая, что знание правовых систем иных народов чрезвычайно важно. И в наши дни вряд ли какое-нибудь национальное законодательство может позволить себе игнорировать иностранные системы права. Мы живем в эпоху региональных объединений (например, Европейский союз), когда во всем мире пытаются утвердить мировой и скоординированный порядок.
  Правовые системы всех стран не существуют изолированно. Взаимодействуя, они ведут правовой диалог, позволяющий оценить собственный опыт правовой жизни, обрести «зеркало» для его рассмотрения, возможность развивать, совершенствовать отдельные элементы своей правовой системы, наполняя их новыми смыслами[1]. 
Взаимопроникновение культур с древности было одним из немаловажных факторов развития государственных и правовых институтов. Сегодня вряд ли можно найти классически «чистую» национальную правовую культуру. Все правовые системы представляют симбиоз норм права — местных (почвенных) и внешних (инонациональных или получивших международное признание). 
Рецепция (перенос) отражает тенденцию сближения правовых систем. Данное явление имеет общий и естественный характер. Его игнорирование или недооценка, некритическое отношение к нему не только опасны для процессов гармонизации и унификации национальных законодательств, но и грозят дестабилизацией национальных правопорядков[2]. 
Для России, переживающей очередной период модернизации правового строя с учетом западного опыта, отмеченное обстоятельство особенно актуально. Важно определить: являются ли произошедшие перемены заимствованием отдельных правовых институтов, процедур и т. п. без изменения основополагающих принципов и механизмов (средств, способов) правового регулирования, либо они связаны с изменением общей системы правовых взглядов в обществе и ведут к кардинальному изменению юридической практики путем рецепции иностранного права как культурного феномена? 
Возникают проблемные вопросы: из какого или каких образцов (моделей) и на какой исторической основе производить заимствование? Существует ли риск юридической декультурации, т. е. разрушения собственной культурно-исторической модели и блокирования воплощения в жизнь чужого образца? 
Данная тема исследуется в основном в рамках истории государства и права. Специалисты в этой области знаний отмечают, что рецепция права — это сложное, крупное явление, считающееся в историко-правовой науке номером один[3]; указывают на то, что рецепцию права «можно, без всякого сомнения, отнести к числу ключевых явлений истории», что тема эта принадлежит к наиболее популярным в европейской историко-правовой науке[4]. 
В общетеоретическом же плане данная тема, как ни странно, практически не исследована. «Что касается работ общего характера, — отмечает В.А. Томсинов, — в которых решался бы вопрос о смысле указанного явления, то их, к сожалению, мало, и в целом можно сказать, что проблема сущности явления, называемого рецепцией римского права, остается нерешенной»[5]. Нет единого понимания рецепции права как явления, ее определения, соотношения со сходными понятиями, не решен вопрос об объеме заимствования правового материала и ряд других.
Разночтения появляются уже в самом определении рецепции права. Одни авторы понимают ее как восстановление старого правового материала. «Рецепция права, — утверждает А.И. Косарев, — это восстановление действия... того нормативного, идейно-теоретического содержания римского права, которое оказалось пригодным для регулирования новых отношений более высокой ступени общественного развития»[6]. Другие — как восприятие той или иной страной элементов правовой культуры другой страны[7]. Третьи — как ассимиляцию «…каким-либо определенным обществом чужих культурных моделей»[8]. И наконец, как заимствование «…содержания и некоторых форм из правовых систем других стран или из их прошлого опыта»[9]. Последнее определение с точки зрения выбора ключевого (родового) слова представляется наиболее верным. Именно в этом проявляется специфика рецепции права.
Рассуждения о рецепции права пока что весьма поверхностны и отличаются большим разбросом мнений. Относительно данного феномена авторы используют различные термины: «трансплантация», «миграция», «аккультурация», «ассимиляция» и др. 
Наиболее распространен термин «трансплантация» — практический перенос принципиально важных правовых норм и моделей в рамках одной или разных социально-экономических систем[10]. По нашему мнению, его использование для характеристики рецепции неудачно. Понятие «трансплантация» широко используется в международном праве и означает перенос его норм во внутригосударственное право. Так данный термин понимается и в учебной, и в научной, и в справочной литературе по международному праву, в теории государства и права. Понятие устоявшееся, общепризнанное, поэтому вряд ли верно использовать термины «рецепция» и «трансплантация» как синонимы, обозначая различные правовые явления. 
З.М. Черниловский предлагает иное определение — «миграция правовых норм», которое он делит на рецепцию — переход норм из правовой системы одной формации в правовую систему другой и восприятие (или иммиграцию) правовых идей, переходящих из страны в страну в рамках одной формации[11].
Заимствование отдельных правовых институтов, элементов юридической техники, практики правоприменительной деятельности и  т. п. некоторые авторы называют «юридической аккультурацией»[12]. Так, Ж. Карбонье, описывая рецепцию как особую форму аккультурации, употребил даже термин «культурная мутация»[13]. Немецкий правовед Ф. Виеакер полагает, что «термин “рецепция” более правильно употреблять для обозначения восприятия каким-либо правовым порядком действующих норм современной ему юридической системы»[14].
Проблемным остается и содержательный аспект рецепции права. Некоторые авторы неоправданно ограничивают рецепцию правовым заимствованием из сосуществующих, т. е. находящихся только в одних временных рамках, систем права. Такая позиция закреплена и в учебной литературе. Рецепция права, утверждает В.Н. Протасов, — это «принятие элементов параллельных правовых систем, то есть правовых систем других современных государств»[15]. Другие авторы расширяют понятие рецепции, распространяя ее также на отечественное право, имея в виду заимствование правового материала из предшествующих этапов собственного развития. В этом случае ставится знак равенства между двумя явлениями: рецепцией и преемственностью. Об их разграничении речь пойдет ниже. Однозначно решается вопрос и о составе рецепции. Чаще всего указывается на один элемент — заимствование. «Заимствовать» — значит «перенять», «перенести» какие-либо результаты деятельности другой правовой системы в актуальную деятельность[16]. Некоторые авторы называют четыре элемента: отбор, заимствование, переработку и усвоение заимствованного правового материала[17]. 
По словам немецкого правоведа Ф. Прингшайма, реципируется не только чужое право, но и чужой научный метод, чужое философско-правовое воззрение. Понятие «рецепция» на-
столько широко по своему значению, что легче назвать то, чего оно не обозначает[18]. Такое без-
граничное понимание явления нельзя, на наш взгляд, признать верным хотя бы потому, что рецепция ограничена иностранными системами права. Ее предметом не являются ни национальное, ни международное право.
Может ли право развиваться без рецепции? Самый распространенный ответ — утвердительный. Более того, считается, что рецепция права может быть даже запрещена. Отрицание объективного характера рецепции характерно для социалистического правоведения. Господствовало убеждение, что в период становления социалистического права рецепция старого права невозможна[19]. Такой точки зрения придерживались некоторые ученые зарубежных социалистических стран. В частности, Н. Неновски пишет, что рецепция буржуазного законодательства в социалистическом обществе недопустима[20]. 
По нашему мнению, ни одна национальная правовая система не может игнорировать внешний фактор. Современные цивилизации не могут замкнуться исключительно на самих себе, отказаться от контактов и связей, а следовательно, и от познания друг друга[21]. В едином всемирносторическом процессе развития культуры национальные границы стираются, и отдельные системы существуют как взаимозависимые и взаимообусловленные. Например, французский гражданский кодекс 1804 года, вошедший в историю под названием Кодекс Наполеона, сыграл весьма важную роль в регулировании буржуазных общественных отношений многих стран мира; германское гражданское уложение оказало влияние на гражданское законодательство Греции, Японии и других капиталистических стран; уголовное право Франции — на прусский уголовный кодекс 1851 года; английское общее право было воспринято и являлось фундаментом правовой системы США.
Таким образом, происходит постоянное взаимообогащение систем права, достижения отдельной системы приобретают помимо местного еще и общечеловеческое значение. Именно поэтому, какая бы сторона современного бытия ни рассматривалась, мы констатируем не только неизбежность, но и жизненную необходимость заинтересованного творческого, плодотворного взаимодействия с иностранными правовыми системами.
Рецепция в разумных пределах не только возможна, но и необходима, и не потому лишь, что развитие права на основе своего исторического опыта приводит к национализму, распространенному во многих странах (само по себе это не так уж опасно), а еще и потому, что правовая культура, блокирующая всемирные связи, сохраняет самобытность дорогой ценой — в результате подобной самоизоляции она оказывается «ниже уровня истории». 
Можно сделать вывод, что использование определенным государством правового наследства других стран не есть нечто исключительное или ожидаемое, желательное или отвергаемое, а, несомненно, универсальная закономерность в историческом развитии права всех стран, основанная на его способности аккумулировать общечеловеческий опыт. 
Однако неизбежность рецепции права характерна лишь для современных правовых си-
стем. Слишком прямолинейным, категорическим выглядит суждение Г.В. Швекова о том, что «история не знает таких примеров, когда право какой-либо страны складывалось и развивалось бы только под влиянием внутренних условий»[22]. История настолько многообразна, что в ней всегда найдутся различные примеры решения правовой ситуации. К тому же информационные связи на ранних этапах развития права были весьма ограничены. Английские юристы, например, воспитанные в изоляционных, «островных» традициях, всегда тщательно сохраняли общее право от вторжения континентальных понятий и категорий.
Допуская рецепцию права, часть ученых относится к ней настороженно либо даже отрицательно, полагая: право настолько связано с развитием данной нации и народа, что оно не может быть использовано другим народом; любое правовое заимствование не может не вступать в противоречие с собственным «народным духом». Интересно в данном контексте высказывание Г. Гегеля: «...государственный строй может быть только результатом всего предшествующего развития, никто не стоит вне своего времени»[23]. Весьма близкое высказывание есть у Ш. Монтескье: «Каждый народ имеет собственное государственное устройство; английское является государственным устройством англичан, и если бы захотели дать его пруссакам, это было бы столь же абсурдно, как решение дать прусское государство тюркам. Каждое государственное устройство есть только продукт, манифестация собственного духа данного народа и ступени развития сознания его духа»[24]. 
Некоторые ученые ссылаются на то, что национальное право само по себе достаточно сложно, его изучение связано с такими трудностями, что лучше не обременять себя дополнительным обращением к иностранным системам, когда собственные правовые системы усложняются вследствие инфляции законов, появления новых, требующих особого внимания отраслей права и т. д.[25]
Право любой страны — часть национального достояния, порождение традиций, наследие предков и способов самовыражения данного общества. Именно поэтому следует не сближать право с другими системами, а, наоборот, обеспечить его независимость, оградить от иностранного происхождения. Представители догматической юриспруденции противопоставили практике заимствования требования нормативной чистоты и замкнутости правовой системы. 
Подобные выводы нельзя, на наш взгляд, признать верными, поскольку они основаны на изначально ошибочном представлении о том, что рецепция якобы неизбежно приводит к отказу от собственной индивидуальности, к нивелированию, устранению многообразия систем права. Отсюда стремление к обособлению и даже отчуждению с целью сохранения своей уникальности. Следует исходить из того, что рецепция — результат конкретной жизненной потребности, она не антитеза автономному развитию правовых систем, а фактор, стимулирующий, ускоряющий их развитие[26]. 
Предмет рецепции права. Важным и малоисследованным является и вопрос о том, что именно заимствует государство. Спектр мнений очень широк. З.М. Черниловский ограничивает рецепцию переходом только норм права из правовой системы одной формации в правовую систему другой[27]. А.И. Косарев добавляет к этому идейно-теоретическое содержание права, которое оказалось пригодным для регулирования новых отношений более высокой ступени общественного развития[28]. Некоторые авторы выходят за рамки права и допускают заимствование элементов правовой культуры в целом[29]. В литературе нередко можно встретить и указания на юридико-техническое заимствование; заимствование, связанное с законодательной политикой (например, создание судов по делам несовершеннолетних); институциональное заимствование (например, условное осуждение как суррогат режима пробации, последовательно воспринятое с техническими модификациями многими странами)[30]. 
Действительно, предмет рецепции весьма широк, но не универсален. Как представляется, в него не входят правосознание (особенно правовая ментальность и правовая психология) и правовой обычай, если его рассматривать как правило-привычку. Это сугубо национальные явления, закрепляющие то, что складывалось в результате длительной общественной практики, и отражающие моральные, духовные ценности народа, а также в значительной мере предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, неравноправие полов и т. д. Для обычая характерна постоянность соблюдения. Это необходимое условие для того, чтобы обычай  как модель поведения в конкретной ситуации не исчез, поскольку он сохраняется, как правило, только в сознании народа и нигде не записан. Именно поэтому такого феномена, как рецепция обычного права, в правовой истории нет. Использование национальным правом норм международных правовых обычаев не относится к рецепции права. Они включаются в иные способы развития права — трансформацию и имплементацию.
Не исследован теорией права и вопрос о возможности рецепции судебной практики, прецедента. По нашему мнению, они вполне доступны заимствованию. Нет сомнений, что постановления Кассационного суда или Государственного совета во Франции часто определяли судебную практику многих иностранных государств, в которых французское право традиционно рассматривалось в качестве модели. Что касается англоязычных стран, где право создается в основном судами, то здесь этот процесс еще более явный: постановления высших судов Великобритании часто определяют деятельность австралийских или канадских судей, и наоборот, за некоторыми австралийскими или канадскими судебными решениями в Велико-
британии признается авторитет, почти равный английским прецедентам[31]. 
Что касается рецепции нормативных актов, ведущей формы современного права, то это ни у кого не вызывает сомнений. Интересно другое:  какие из них заимствуются чаще? Рецепция норм частного права более распространена в истории, нежели рецепция норм публичного права. И это вполне закономерно. Правовые нормы, закрепляющие систему государственной власти в каком-либо обществе, оформляющие функции действующих в нем государственных органов, более прочно связаны с традиционными устоями данного общества, с конкретным соотношением классовых сил, с особенностями доминирующего типа политического сознания. Оторванные от родной почвы и перенесенные в условия чужого общества, нормы публичного права приобретают, как правило, иное значение, принципиально отличное от прежнего. В силу этого рецепция публичного права обычно выливается на практике в заимствование лишь некоего символа или формы, нежели содержания какой-либо публичной правовой нормы. Данное заимствование вряд ли заслуживает наименования «рецепция права».
Объем рецепции. Как много иностранного правового материала может заимствовать национальное право? Определение меры правовой рецепции представляет теоретический и практический интерес. «Любая правовая культура обладает способностью как к ассимиляции, так и к отторжению чуждого ей юридического материала, чрезмерные дозы которого, массированно введенные в правовую систему, могут дезорганизовать и дестабилизировать правопорядок, внести в него элементы борьбы различных начал»[32]. При нарушении меры заимствования наступает зависимость национального права от «материнской» правовой системы.
Обзор специальной литературы показывает, что авторы, занимающиеся данной проблематикой, допускают наличие двух видов рецепции: частичной и полной. Частичная рецепция предполагает заимствование не всей системы иностранного права, а лишь некоторых ее элементов. Каких именно? Суждения различны. Одни ученые ограничиваются указанием на заимствование отдельных норм права, другие говорят о рецепции институтов и даже отраслей права. Если вести речь о пределах заимствования той или иной страной, то рецепция права, утверждает Н. Неновски, «предполагает в принципе восприятие… не отдельных изолированных элементов правовой формы, а систему институтов, систему правовых норм, целых отраслей права (гражданское, уголовное право и др.), находящихся в тесной взаимосвязи между собой»[33]. Эту мысль поддерживает Г.В. Швеков, который пишет, что заимствование «может выражаться… в рецепции целых кодексов с их системой… принципами и присущими им специфическими чертами»[34]. В.Н. Еремин полагает, что можно заимствовать несколько отраслей права. В качестве примера он ссылается на формирование буржуазного права Японии[35]. Отличительная черта частичной рецепции — она не влечет за собой подмены одной правовой системы другой.
Полная (тотальная) рецепция понимается как заимствование не отдельных норм, институтов, некоторых отраслей права, а юридической системы в целом, множества отраслей права. Заимствуются основополагающие блоки правовой системы. Заимствуется «“правовая идея” (“идея права”), т. е. система общих взглядов, “верований” отдельных сообществ людей либо общества в целом относительно основ (принципов) социального, политического, правового порядка»[36]. Происходит глобальный процесс, меняющий весь правовой строй общества-реципиента, являющийся в этом смысле тотальной аккультурацией. Этот процесс иногда называют «принятием», или «возрождением», правовых норм[37]. 
Тотальную рецепцию допускают А.И. Косарев, М. Ансель, полагая, что в континентальной Европе в период Возрождения произошло полное заимствование римского права[38]. Такая тотальная рецепция чужого права может привести к юридической декультурации, которая выражается в том, что прежнее право «отбрасывается», правовая культура реципиента разрушается, в праве возрастает количество противоречий, недопустимых упрощений, что к тому же отнюдь не обеспечивает воспроизведения реципиентом у себя в стране заимствуемой правовой культуры[39]. Именно поэтому тотальная рецепция не является для правовой системы безусловным благом, так как может обусловить не только развитие последней, но и ее разрушение. В результате тотальной рецепции наступает зависимость от «материнской» правовой системы. Объекты рецепции права требуют расширения (увеличения) объема заимствований. Происходит поиск «родной» структуры построения правовой системы. 
Существование полной рецепции маловероятно. Очевидно, что ни при каких обстоятельствах не может быть перенесено из одной страны в другую право в целом. Признать факт возможности замены национальной правовой системы путем полного заимствования, полного восприятия иностранного права — значит согласиться с возможностью вытеснения национального права в ходе подобного заимствования, добровольного отказа от него. Отменить все прежнее законодательство, перечеркнуть все национальные правовые традиции, правовую идеологию и другие национальные особенности невозможно. Не может правовая культура исчезнуть бесследно, если остаются люди, нация. Можно предположить, что полное заимствование происходит в результате завоевания страны, в ходе колонизации, но относить это явление к рецепции нельзя.
Рецепция права как процесс. Доступность иностранного законодательства для заимствования его различными государствами делает рецепцию распространенным способом совершенствования национального права. Данный способ многим представляется простым, как механическое использование юридических законов одного государства в качестве законов других стран, без изменения сущности, содержания и формы[40]. 
По нашему мнению, это поспешный вывод. Даже одни и те же социально-правовые явления, например, собственность, форма правления, включенные в различные контексты исторических, национальных, психологических особенностей данной страны, могут иметь диаметрально противоположные эффекты. Пользование «текстами из чужой культуры» приводит к новой интерпретации этих «занесенных» текстов и самого контекста «аборигенской» культуры. Из такой новой интерпретации неизбежно вырастают новые смыслы, реализуемые в человеческой деятельности[41]. 
Это всякий раз должно удерживать политиков и юристов от легковесного, даже с самыми благими намерениями, заимствования, а призывы к такой осторожности не следует рассматривать как самоцельный «патриотизм», как стремление отгородиться от западной культуры. 
При механическом копировании возникает эффект «правового отторжения» чужеродного акта от ткани нормативного массива[42]. Е.В. Родина сочетание процесса механического заимствования и слепого восприятия чужих моделей правовой системы называет «негативной (отрицательной) рецепцией», в результате которой возникает «культурная мутация»[43]. 
При строгом отношении к рецепции она выступает сложным или относительно сложным явлением хотя бы потому, что в каждой стране движение права опосредуется психическим складом нации, историческими традициями, расстановкой классовых сил, господствующей правовой идеологией.

Библиография
1 См.: Лотман Ю.М. Внутри мыслящих миров. Человек—текст—семиосфера—история. — М., 1999. С. 21—22.
2 См.: Юридическая социология. — М., 1998. С. 199—201; Рулан Н. Юридическая антропология. — М., 1999. С. 144—146.
3 См.: Косарев A.И. Этапы рецепции римского права // Советское государство и право. 1983. № 7. С. 123. 
4См.: Томсинов В.А. О сущности явления, называемого рецепцией римского права // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 1998. № 4. С. 3—4.
5 Там же. 
6 Косарев А.И. Римское частное право. — М., 1998. С. 206. 
7 См.: Общая теория государства и права: В 3 т. / Под ред. М.Н. Марченко. — М., 2002. Т. 2. С. 293; История государства и права зарубежных стран. — М., 1996. С. 196. 
8См.: Томсинов В.А. Указ. соч. С. 4. 
9 Головистикова А.Н., Дмитриев Ю.А. Теория государства и права. — М., 2002. С. 127. 
10 См.: Федин Д. Сравнительные исследования в трудовом праве: проблемы методологии // Советское государство и право. 1985. № 11. С. 18; Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. — М., 1996. С. 55—56; Мартышин О.В. Несколько тезиcов о перспективах правового государства // Государство и право. 1996. № 5. С. 5. 
11 См.: Черниловский З.М. Методологические проблемы всеобщей истории государства и права // Советское государство и право. 1979. № 10. С. 139. 
12 См.: Лотман Ю.М. Указ. соч. С. 21— 22; Карбонье Ж. Юридическая социология. — М., 1998. С. 198—201.
13 См.: Карбонье Ж. Указ. соч. С. 198—201. 
14 Цит. по: Томсинов В.А. Указ. соч. С. 5.
15 Протасов В.Н. Теория права и государства // Проблемы теории государства и права. — М., 1999. С. 121.
16 См.: Завьялова М.П., Расторгуев В.Н. Единство и преемственность сознания. — Томск, 1988. С. 133. 
17 См.: Косарев А.И. Римское частное право. С. 206. 
18 Цит. по: Томсинов В.А. Указ. соч. С. 5. 
19 См.: Эффективность действия правовых норм. — Л., 1977. С. 41. 
20 См.: Неновски Н. Преемственность в праве. — М., 1977. С. 39. 
21 См.: Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. — М., 2000. С. 31.
22 Швеков Г.В. Преемственность в праве. — М., 1983. С. 16.
23 Гегель Г.В.Ф. Философия права. — М., 1990. С. 468.
24Монтескье Ш. Избранные произведения. — М., 1995. С. 159. 
25 См.: Очерки сравнительного права / Под ред. В.А Туманова. — М., 1981. С. 36—37. 
26 См.: Косарев А.И. Римское частное право. С. 206. 
27 См.: Черниловский З.М. Указ. ст. С. 139. 
28 См.: Косарев А.И. Римское частное право. С. 206. 
29 См.: Общая теория государства и права: В 3 т. / Под ред. М.Н. Марченко. С. 293. 
30 См.: Очерки сравнительного права / Под ред. В.А. Туманова. С. 63.
31 См.: Давид Р. Сравнительное право // Очерки сравнительного права / Под ред. В.А. Туманова. С. 25.
32 Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (Основные правовые системы современности). — М., 2000. С. 418—419. 
33 Неновски Н. Указ. соч. С. 39. 
34 Швеков Г. В. Указ. соч. С. 17. 
35 См.: Еремин В.Н. Классификация права японскими юристами // Правоведение. 1977. № 1. С. 94. 
36 Батыр К.И. Институализм в изучении революционной государственности XVII—XVIII веков. — М., 1991. С. 22—24. 
37 См.: Касьянов В.В., Нечипуренко В.Н. Социология права. — Ростов н/Д, 2002. С. 439.
38 См.: Косарев А.И. Этапы рецепции римского права. С. 127; Очерки сравнительного права / Под ред. В.А. Туманова. 
С. 62—63. 
39 См.: Рулан Н. Юридическая антропология. — М., 1999. С. 194—196.
40 См.: Арановский К.В. Государственное право зарубежных стран. — М., 1999. С. 13; Ушаков А.А. Методологические основы и законодательный метод в советском правотворчестве // Уч. зап. № 147. — Пермь, 1966. С. 162. 
41 См.: Лотман Ю.М. Указ. соч. С. 21—22. 
42 См.: Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 46. 
43 См.: Родина Е.В. Преемственность принципов советского государственного права. — М., 1988. С. 5.