С.В. РОТКО,
 кандидат юридических наук, доцент кафедры финансового и административного права Ростовского государственного экономического университета, председатель третейского суда при МОО «ВП ЮФО»
Д.А. ТИМОШЕНКО,
ответственный секретарь третейского суда при МОО «ВП ЮФО»
 
Lex est, quod notamus[1]
 
Федеральный закон от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее — Закон об ипотеке) содержит специальные правила составления и выдачи (выпуска в обращение) закладных, отчуждения прав по ним, исполнения удостоверенных закладными обязательств.
Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству (п. 5 ст. 13 Закона об ипотеке). 
 
В.А. Белов отмечает: «Проект Закона об ипотеке 1993 года специально не уточнял, кем именно должна составляться закладная, но упоминание им среди реквизитов закладной подписей обеих сторон (договора об ипотеке) свидетельствовало о необходимости участия в ее составлении как залогодателя (должника), так и залогодержателя (кредитора). Такой подход существенно расходится с общепринятой практикой составления и выдачи ценных бумаг… то и другое действие совершаются исключительно должником. Согласие кредитора принять ценную бумагу соответствующего содержания свидетельствуется исключительно самим фактом состоявшейся выдачи и фактом нахождения бумаги в руках кредитора; специально отражать свое согласие со сведениями, внесенными в ценную бумагу, подписью первого ее приобретателя на бумаге нет никакой надобности. Видимо, такой подход объяснялся взглядом на закладную как форму договора об ипотеке; договор же… предполагает изъявление воли двумя сторонами. При этом не было учтено, что особенный статус закладной — ценной бумаги, предопределяет и особую форму кредиторского волеизъявления: фактическое владение бумагой»[2]. 
Составлению и выдаче закладной обязательно предшествует заключение договора об ипотеке. Если в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя в соответствии со ст. 13 Закона об ипотеке удостоверяются закладной, вместе с таким договором в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, представляется закладная (п. 4 ст. 10 Закона об ипотеке). Если заключение соответствующего договора влечет за собой возникновение ипотеки в силу закона, то в случае составления закладной предъявляются соответствующий договор и закладная. Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, делает на закладной отметку о времени и месте государственной регистрации, нумерует и скрепляет печатью листы закладной.
Закладная, как и любой документ, признанный ценной бумагой, должна содержать определенные реквизиты. Закон об ипотеке указывает, что реквизиты составляют содержание закладной, хотя приравнивание элемента формы к элементу содержания ценной бумаги абсолютно невозможно.
По этому поводу В.А. Белов замечает: «Совокупность реквизитов документа — это не что иное, как система элементов формы документа, но не его содержание. Содержание ценной бумаги составляют сведения об удостоверяемых ею субъективных правах и юридических обязанностях — гражданских правоотношениях»[3].
К числу необходимых (обязательных) реквизитов закладной Законом об ипотеке (п. 1 ст. 14) отнесены:
1) слово «закладная», включенное в название документа; (Такое требование представляется абсолютно идентичным требованию включения в текст векселя и чека соответственно вексельной и чековой меток.)
Следует признать, что данное требование для формы закладной является излишним. В отношении включения слова «закладная» в текст документа В.А. Белов пишет, что «такое требование… большого смысла не имеет, ибо тот факт, что перед нами именно закладная, а не какая-либо другая бумага, вполне устанавливается по ее содержанию (чего… не скажешь ни о векселе, ни о чеке: чек без чековой метки и переводной вексель без вексельной легко перепутать с поручением на денежный перевод, а простой вексель без вексельной метки никак не отличить от классической долговой расписки)»[4];
2) имя залогодателя и указание места его регистрации либо его наименование и указание места нахождения, если залогодатель — юридическое лицо;
3) имя первоначального залогодержателя и указание места его регистрации либо его наименование и указание места нахождения, если залогодержатель — юридическое лицо;
4) название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства;
Данный реквизит закладной, по словам С.В. Прокофьева, позволяет сделать вывод, «что она включает в себя не только существенные условия договора об ипотеке, но и все условия обеспечиваемого обязательства»[5].
В отношении указанного в подп. 4 п 1. ст. 14 Закона об ипотеке требования В.А. Беловым высказано предположение, что его смысл состоит в следующем: «…если ипотекой обеспечено обязательство из кредитного договора — нужно указать, из какого; если же какое-то иное (не кредитное) обязательство — то следует описать основание, из которого оно возникло»[6].
В отношении реквизитов, предусмотренных пунктами 2—4 ст. 14 Закона об ипотеке, А.Е. Русецкий, А.Г. Халеп, Н.С. Вялых, К.Б. Смыслова замечают, что при их указании «следует учитывать общие положения Гражданского кодекса Российской Федерации… нормативных актов, регулирующих сферу государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»[7].
При внесении в закладную данных о физическом лице как о залогодателе, должнике или залогодержателе необходимо руководствоваться положениями п. 1 ст. 19 ГК РФ, согласно которым гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая. В соответствии с п. 18 Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденных постановлением Правительства РФ от 18.02.1998 № 219 (в ред. от 22.11.2006), в случае если владельцем права является физическое лицо, в записях названного Единого государственного реестра указываются фамилия, имя, отчество, дата рождения, наименование и реквизиты документа, удостоверяющего личность, адрес постоянного места жительства или преимущественного пребывания. Однако в случае, если сведения об удостоверяющем личность документе и его реквизитах, адресе постоянного места жительства или преимущественного пребывания в закладной не указываются, требование об их включении будет необоснованным. При внесении данных о юридическом лице как залогодателе, должнике или залогодержателе необходимо руководствоваться положениями п. 1 ст. 54 ГК РФ, согласно которому юридическое лицо имеет свое наименование, содержащее указание на его организационно-правовую форму. Наименования некоммерческих организаций, а в предусмотренных законом случаях наименования коммерческих организаций должны содержать указание на характер деятельности юридического лица[8].
5) имя должника по обеспеченному ипотекой обязательству, если должник не является залогодателем, и указание места регистрации должника, либо его наименование и указание места нахождения, если должник — юридическое лицо;
6) указание суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, и размера процентов, если они подлежат уплате по этому обязательству, либо условий, позволяющих в надлежащий момент определить эту сумму и проценты;
7) указание срока уплаты суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, а если эта сумма подлежит уплате по частям — сроков (периодичности) соответствующих платежей и размера каждого из них либо условий, позволяющих определить эти сроки и размеры платежей (план погашения долга);
8) название и достаточное для идентификации описание имущества, на которое установлена ипотека, и указание места нахождения такого имущества;
9) денежную оценку имущества, на которое установлена ипотека, а в случаях, если установление ипотеки является обязательным в силу закона, денежную оценку имущества, подтвержденную заключением оценщика;
А.Е. Русецкий, А.Г. Халеп, Н.С. Вялых, К.Б. Смыслова отмечают: «На практике на государственную регистрацию зачастую представляются закладные, содержащие сведения о денежной оценке имущества, на которое установлена ипотека, со ссылкой на заключение об оценке, однако такая ссылка представляется неверной, так как в соответствии с Федеральным законом “Об оценочной деятельности в Российской Федерации” (Федеральный закон от 29.07.1998 № 135-ФЗ. — Примеч. ред.) результат проведения оценки объекта отражается в отчете. Довольно часты случаи, когда при указании сведений о денежной оценке имущества указываются неверные реквизиты соответствующих отчетов и сведения о дате проведения оценки или о дате составления отчета. Такие реквизиты и указания на даты проведения оценки не являются обязательными для включения в закладную, однако в случае их указания является обязательным их соответствие представляемому отчету»[9].
На основе этого авторы считают «обоснованным включение в закладную в соответствии с подп. 9 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке сведений о денежной оценке имущества со ссылкой на отчет о проведенной оценке. Кроме того, для документального подтверждения указанных в закладной сведений об оценке на государственную регистрацию необходимо представлять и сам отчет»[10].
10) наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право, с указанием номера, даты и места государственной регистрации, а если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды — точное название имущества, являющегося предметом аренды, и срок действия этого права;
11) указание на то, что имущество, являющееся предметом ипотеки, обременено правом пожизненного пользования, аренды, сервитутом, иным правом либо не обременено никаким из подлежащих государственной регистрации прав третьих лиц на момент государственной регистрации ипотеки;
12) подпись залогодателя, а если он является третьим лицом, также и должника по обеспеченному ипотекой обязательству;
Зачастую на государственную регистрацию представляются закладные, содержащие, помимо подписи залогодателя, подпись солидарного заемщика[11].
13) сведения о государственной регистрации ипотеки;
14) указание даты выдачи закладной первоначальному залогодержателю.
Из п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке также следует, что документ, названный закладной (поставлена метка — включено слово «закладная» в текст документа), в котором отсутствует какой-либо указанный Законом об ипотеке обязательный реквизит, не является закладной.
В соответствии с п. 2 ст. 14 Закона об ипотеке залогодателю и залогодержателю предоставляется право по соглашению включить в закладную помимо обязательных иные дополнительные данные и условия.
Ни нотариус, ни регистрирующий орган не обязаны проверять соответствие сведений, включенных в закладную, содержанию договора ипотеки или договора, послужившего основанием возникновения обеспеченного ипотекой обязательства. Однако ни должник, ни залогодатель не имеют права ссылаться на такие несоответствия в отношениях с последующим (за исключением первого) добросовестным приобретателем закладной. Более того, последний, обнаруживший такое несоответствие, вправе требовать от составителя закладной его устранения, сопровождающегося аннулированием имеющейся и выдачей новой закладной. Составитель закладной несет ответственность за убытки, возникшие в связи с указанным несоответствием и его устранением (п. 4 ст. 14 Закона об ипотеке)[12].
Таким образом, В.А. Беловым отмечено, что приобретение закладной без предварительного ознакомления с содержанием основного договора или договора об ипотеке не порочит добросовестности приобретателя. Пункт 4 ст. 14 Закона об ипотеке позволяет ему ссылаться на содержание этих договоров, расходящееся с содержанием закладной, если такая ссылка ему выгодна в отношениях с должником по основному обязательству и ипотечным залогодателем, в то время как последние не могут противопоставить добросовестному приобретателю закладной возражения из таких несоответствий[13].
В.А. Белов справедливо указывает, что «для обеспечения интересов добросовестного залогодержателя по закладной было бы достаточно ограничиться постановлением о п. 4 ст. 14 Закона о приоритете содержания закладной над содержанием договоров; давать же ему возможность произвольного выбора — опираться ли ему на приобретенную закладную, или на содержание обосновывающих ее договоров, неизвестное ему в момент приобретения, но, по счастью, клонящееся к его пользе, — это уже откровенное излишество»[14].
Согласно абзацу первому ст. 15 Закона об ипотеке к закладной могут быть приложены документы, определяющие условия ипотеки или необходимые для осуществления залогодержателем своих прав по закладной[15].
Следует заметить, что законодателем не определен перечень документов, которые могут быть приложены к закладной. В отношении законодательного отсутствия определения приложения к закладной Б.Д. Завидов указывает: «…да его и не может быть, так как невозможно перечислить все те приложения, которые могут понадобиться к закладной различного вида: ипотека здания, земельного участка, предприятия и т. п. Законодатель как бы констатирует факт того, что к закладной могут быть приложены документы, определяющие условия ипотеки или необходимые для осуществления залогодержателем своих прав по закладной»[16].
В.А. Белов относительно приложения к закладной отмечает, что «к закладной имеет смысл прикладывать лишь такие документы, содержание которых предопределяет правовое положение держателя закладной. Таковы, в частности, добавочные листы к закладной[17], таковыми могут быть договор, устанавливающий основное обязательство, обеспеченное ипотекой, документы, подтверждающие возникновение такого обязательства (например, платежные поручения и банковские выписки о выдаче кредита), а также договор об ипотеке. Ссылаясь на эти документы, заинтересованное лицо может в соответствующих случаях укрепить свой статус либо, наоборот, расшатать правовое положение противостоящей стороны. Но чтобы иметь возможность ссылаться на такие документы, необходимо, чтобы они были названы в самой закладной с такой степенью точности, которая достаточна для их идентификации, и в закладной было бы прямо сказано, что такие документы являются ее неотъемлемой частью»[18].
В правоприменительной деятельности возникает вопрос по поводу того, как должно быть оформлено приложение к закладной. Б.Д. Завидов отмечает, что «приложения к закладной — элементы самой закладной! А раз приложения к закладной являются ее отдельными составными частями, то, естественно, и приложения к закладной необходимо нотариально удостоверять и осуществлять госрегистрацию приложения (приложений) к закладной точно так же, как и саму закладную»[19].
Необходимо указать также, что в соответствии с п. 4 ст. 14 Закона об ипотеке существуют и такие случаи, когда  составление и выдача закладной не допускаются. Согласно действующему Закону об ипотеке таковыми признаются случаи, когда предметом ипотеки[20] являются предприятие как имущественный комплекс и право аренды предприятия; когда ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент[21].
В итоге отметим, что содержание закладной может быть изменено. Об этом прямо говорится в п. 6 ст. 13 Закона об ипотеке: «Должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной по соглашению могут изменить ранее установленные условия закладной». Данные изменения содержания закладной совершаются путем приложения к закладной нотариально удостоверенных соглашений должника по основному обязательству и залогодателя, с одной стороны, и залогодержателя — с другой.
 
Библиография
1 Закон есть то, что мы разъясняем (лат.)
2 Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве: Учеб. пособие по спецкурсу. — 2-е изд., перераб. и доп. В 2 т. Т. II. — М., 2007. С. 378.
3 Белов В.А. Указ. соч. С. 381.
4 Там же.
5 Прокофьев С.В. Юридическая характеристика закладной как ценной бумаги // Журнал российского права. 2000. № 4.
6 Белов В.А. Указ. соч. С. 382.
7 Русецкий А.Е., Халеп А.Г., Вялых Н.С., Смыслова К.Б. О содержании закладной // Право и экономика. 2007. № 3.
8  См. там же.
9 Русецкий А.Е., Халеп А.Г., Вялых Н.С., Смыслова К.Б. Указ. ст.
10 Там же.
11 См. там же.
12 См.: Белов В.А. Указ. соч. С. 384.
13 См. там же.
14 Белов В.А. Указ. соч. С. 384—385.
15 Статья 9 и п. 7 ст. 13 Закона об ипотеке дают возможность полагать о случаях составления приложения к закладной.
16 Завидов Б.Д. Способы обеспечения прав предпринимателей и юридических лиц в возмездном обязательстве // СПС «КонсультантПлюс», 2002.
17 Согласно п. 3 ст. 14 Закона об ипотеке добавочный лист прикрепляется к закладной при недостаточности на самой закладной места для отметок о новых владельцах и частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства либо записи иных необходимых сведений. Все листы закладной составляют единое целое. Они должны быть пронумерованы и скреплены печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию прав. Отдельные листы закладной не могут быть предметом сделок.
18 Белов В.А. Указ. соч. С. 385.
19 Завидов Б.Д. Указ. соч.
20 В первой редакции Закона об ипотеке составление и выдача закладной не допускались, когда предметом ипотеки являлись предприятие как имущественный комплекс; земельные участки из состава земель сельскохозяйственного назначения, на которые распространяется действие Закона об ипотеке; леса; право аренды вышеуказанных видов имущества.
21 Проект  Закона об ипотеке содержал также ограничение, вызванное сроком предполагаемой ипотеки. Составление закладной не допускалось, если срок исполнения основного обязательства не превышал одного года или превышал 30 лет (См.: Белов В.А. Указ. соч. С. 386).