Способы обеспечения исполнения государственного (муниципального) контракта, применяемые при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд

А.В. СОРОКИН,

соискатель

 

В данной статье анализируются способы обеспечения исполнения контракта, применяемые при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд и дается их характеристика. На основании проведенного исследования автор делает вывод о необходимости соблюдения размера и порядка предоставления обеспечения исполнения государственного контракта.

Ключевые слова: обеспечение исполнения контракта, размещение заказов, государственные нужды, конкурс, государственный заказчик.

 

Methods of providing of execution state (municipal) contract, applied at placing the orders

on supplying with commodities, implementation of works, providing of services for state and municipal needs

 

 Sorokin A.

 

In this article are analysed the methods of providing the executions of contract, applied at placing the orders on supplying with commodities, implementation of works, providing of services for state and municipal needs and its characteristic is given. On the basis of the conducted research an author draws conclusion about the necessary of observance of size and order of grant of providing of execution of state contract.

Keywords: providing of execution of contract, placing the orders, the state needs, competition, government customers.

 

Не утихают споры ученых и специалистов в сфере размещения государственных и муниципальных заказов о необходимости кардинального изменения законодательства о размещении заказов, в частности изменения (или изложения в новой редакции) Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»  (далее — Закон о размещении заказов).

На необходимость изменения ситуации в сфере размещения государственных заказов указал Президент РФ Д.А. Медведев 30 ноября 2010 г. в Послании Федеральному Собранию Российской Федерации: «Я не буду сейчас «демонизировать» известный всем 94-й закон, его все критикуют, но ситуация действительно уже вышла за грань разумного. Заложенные в нем цели, к сожалению, во многом остались декларациями. По самым скромным оценкам, нецелевые расходы, включая и прямое воровство, и «откаты», и просто нецелевые расходы, составляют не менее триллиона рублей. Поэтому пора начинать работу над новой редакцией закона о госзакупках — более продуманной и более современной».

Минэкономразвития России разработало проект нового закона о государственных закупках с рабочим названием «О федеральной контрактной системе»[1], который должен заменить Закон о размещении заказов[2]. ФАС России, в свою очередь, придерживается иной точки зрения: Закон о размещении заказов нужно сохранить и развивать .

В настоящее время Закон о размещении заказов применяется с учетом значительных изменений, внесенных в него за последние годы. И пока эти нормы действуют, их необходимо знать и грамотно применять на практике, так как контролирующие органы достаточно «успешно» привлекают должностных лиц государственных заказчиков к административной ответственности за допущенные нарушения требований указанного Закона. Вместе с тем, размещение государственных и муниципальных заказов необходимо осуществлять с учетом экономических возможностей страны, посредством эффективного использования выделяемых из бюджета денежных средств.

Кроме того, на практике имеют место случаи как уклонения участников размещения заказа от заключения государственных контрактов (далее — контракты) при проведении процедур размещения заказов, так и неисполнения (ненадлежащего исполнения) контрактов по вине поставщиков, подрядчиков, исполнителей (далее — поставщики).

В этой связи, в целях защиты интересов заказчиков от рисков, связанных с действиями недобросовестных поставщиков[3] как при заключении, так и исполнении контрактов, Законом предусмотрен ряд защитных инструментов, одним из которых является обеспечение исполнения контракта.

Рассмотрим правовые аспекты применения мер по обеспечению исполнения контракта на примере размещения заказа путем проведения конкурса на поставку продукции для государственных нужд.

В соответствии с ч. 4 ст. 29 Закона о размещении заказов в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником конкурса, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном конкурсной документацией.

Таким образом, Закон о размещении заказов допускает три способа обеспечения исполнения контракта: предоставление безотзывной банковской гарантии, предоставление залога денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита) и предоставление договора поручительства.

Рассмотрим эти способы подробнее.

Безотзывная банковская гарантия.

Банковская гарантия является одним из способов обеспечения обязательств. В соответствии со ст. 368 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром.

Исходя из указанного понятия, банковскую гарантию необходимо рассматривать как одностороннее обязательство гаранта, которое возникает в результате совершенной им односторонней сделки — выдачи гарантии, единственной стороной которой является гарант. В соответствии с ГК РФ в качестве гаранта могут выступать только банк (иное кредитное учреждение) или страховая организация. Таким образом, законодательство Российской Федерации устанавливает правило о специальном субъектном составе банковской гарантии. Однако специальные нормы Закона о размещении заказов ограничивают субъектный состав, предоставляемой участником размещения заказа, банковской гарантии, исключив из него страховые организации, которые могут выступать в качестве гаранта по общим нормам ГК РФ.

В соответствии со ст. 369 ГК РФ банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное.

Таким образом, если участник размещения заказа выберет данный способ обеспечения исполнения контракта, заказчику необходимо убедиться в том, что банковская гарантия предоставлена банком (иным кредитным учреждением), а также не содержит положений о ее досрочном отзыве гарантом, то есть является безотзывной.

Залог денежных средств.

Под залогом понимается способ обеспечения обязательства, при котором кредитор — залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, предусмотренными законом[4].

В связи с тем, что нормы Закона о размещении заказов допускают такой способ обеспечения исполнения контракта, как залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), можно сделать вывод о том, что денежные средства могут являться предметом залога. Данную правовую позицию высказывали многие цивилисты, в том числе В.В.Витрянский, который указывал: «Если предметом залога может быть всякое не изъятое из оборота имущество, а деньги, безусловно, входят в это число, то, очевидно, нет препятствий к их залогу»[5].

Однако практика арбитражных судов говорит об ином. Так, например, в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 июля 1996 г. № 7965/95  указано, что, исходя из сути залоговых отношений, денежные средства не могут быть предметом залога. Аналогичная правовая позиция сформулирована в п. 3 Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 января 1998 г. № 26 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации», согласно которому, одним из существенных признаков договора о залоге имущества является возможность реализации предмета залога, а исходя из природы «безналичных денег», они не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог вещей.

Таким образом, очевидна коллизия норм, регулирующих залоговые отношения и специальных залоговых норм Закона о размещении заказов, требующая нормотворческого разрешения и внесения соответствующих изменений в законодательство Российской Федерации.

Участники размещения заказа довольно редко используют залог в качестве обеспечения исполнения контракта, так как при данном способе они вынуждены идти на вывод из оборота денежных средств на срок действия контракта, и рискуют потерять часть денежных средств, внесенных в качестве залога (или все средства полностью) в случае невыполнения (ненадлежащего выполнения) договорных обязательств. В этой связи, одним из решений данного вопроса могли бы стать изменения в Закон о размещении заказов, исключающие залог из способов обеспечения исполнения контракта, для чего предлагается по тексту данного закона исключить слова «или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита)».

Договор поручительства.

Согласно ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.

Предоставление участником размещения заказа договора поручительства является относительно новым способом обеспечения исполнения контракта, используемым при размещении заказов. Он стал применяться после вступления в силу Федерального закона от 17 июля 2009 № 164-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О защите конкуренции” и отдельные законодательные акты Российской Федерации» .

Вместе с тем, Законом о размещении заказов предъявляются достаточно серьезные требования к данному способу обеспечения исполнения контракта. Так в соответствии с ч. 4.1 — 4.3 ст. 29 данного Закона в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, поручителем выступает юридическое лицо, государственная регистрация которого осуществлена в установленном порядке на территории Российской Федерации и которое соответствует следующим требованиям:

1) капитал и резервы поручителя, указанные в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должны составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать размер поручительства не менее чем в десять раз;

2) чистая прибыль поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна превышать не менее чем в три раза размер поручительства или размер чистой прибыли поручителя должен составлять более чем сто миллионов рублей;

3) стоимость основных средств (в части зданий) поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать не менее чем в десять раз размер поручительства или стоимость указанных основных средств (в части зданий) должна составлять более чем один миллиард рублей.

Соответствие поручителя указанным требованиям определяется по данным бухгалтерской отчетности за два последних отчетных года или, если договор поручительства заключен до истечения срока представления годовой отчетности, установленного законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, по выбору поручителя по данным бухгалтерской отчетности за два отчетных года, предшествующих последнему отчетному году. При этом соответствие поручителя данным требованиям определяется по данным бухгалтерской отчетности за каждый отчетный год.

В целях проверки соответствия поручителя изложенным требованиям, контракт может быть заключен только после предоставления участником конкурса, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в подп. «в» и «д» п. 1 ч. 3 ст. 25 Закона о размещении заказов и подтверждающих его полномочия.

Кроме того, в целях подтверждения подлинности и достоверности предоставленных документов и сведений о поручителе все листы предоставляемых документов должны быть прошиты, скреплены печатью поручителя и подписаны его уполномоченным лицом.

Необходимо обратить внимание, что до принятия Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 240-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный Кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»  при размещении заказов Законом о размещении заказов допускался к применению такой способ обеспечения исполнения контракта, как страхование ответственности.

Практика показывала, что страхование ответственности по контракту являлось наиболее распространенным способом обеспечения исполнения контракта, так как было наиболее выгодным для поставщиков и простым по оформлению способом обеспечения исполнения контракта.

Однако составляемые договоры страхования ответственности по контракту часто содержали условия, по сути исключающие возможность страховых выплат в пользу заказчиков, являющихся выгодоприобретателями. Кроме того, экономя на выплате страховой премии, поставщики сужали случаи страховой выплаты по таким договорам. Все это приводило к отказам в страховых выплатах заказчикам в случаях ненадлежащего исполнения (неисполнения) поставщиками своих договорных обязательств. В итоге у заказчиков не было ни продукции, ни страховой выплаты, а данный способ обеспечения исполнения контракта стал неэффективен при размещении государственных заказов.

Повлиять на то, какой из способов обеспечения исполнения контракта выберет участник размещения заказа, заказчик не вправе, так как нормами Закона о размещении заказов право выбора способа предоставлено самому участнику. В этой связи заказчику остается лишь контролировать размер, сроки и порядок представления обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями Закона о размещении заказов и условиями конкурсной документации. Кроме того, если контракт по результатам конкурса заключается с бюджетным учреждением, то предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется (ч. 4 ст. 29 Закона).

В соответствии с п. 15.2 ч. 4 ст. 22 Закона о размещении заказов заказчик, уполномоченный орган вправе, а в отдельных случаях обязан (если цена контракта свыше 50 млн. руб. или по контракту предусмотрен аванс в размере более 30 %) устанавливать требование обеспечения исполнения контракта.

По общему правилу размер обеспечения исполнения контракта не может превышать 30% начальной (максимальной) цены контракта, то есть цены контракта, указанной в конкурсной документации, в том числе, даже если цена контракта, заключаемого по результатам конкурса, будет ниже цены указанной в конкурсной документации.

В случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает 50 млн. руб., обеспечение исполнения контракта устанавливается в размере от 10% до 30%, но не менее чем размер аванса. Однако в случае, если размер аванса превышает 30% начальной (максимальной) цены контракта, то размер обеспечения исполнения контракта не должен превышать на 20 % размер аванса, рассчитанный от цены заключаемого контракта.

Поясним это на следующем примере.

Начальная максимальная цена контракта, указанная в конкурсной документации, составляет 160 млн. руб. Контракт заключается с победителем торгов по цене 150 млн. руб. и предусматривает выплату аванса в размере 40% цены контракта (60 млн. руб.). Таким образом, заказчик обязан установить минимальный размер обеспечения контракта 64 млн. руб. (160 х 40%), а максимально возможный размер обеспечения в данном случае составит 72 млн. руб. (60 + 60 х 20%).

По нашему мнению, для правильного и однообразного применения данных норм Закона о размещении заказов, их необходимо изменить и устанавливать размер обеспечения, рассчитывая его от цены заключаемого контракта, то есть контракта, который поставщик будет выполнять. Это особенно важно, так как цена заключаемого контракта зачастую ниже, чем начальная (максимальная) цена контракта, указанная в конкурсной документации, и рассчитать максимальный размер обеспечения при подготовке конкурсной документации.

Кроме того, до сих пор различны позиции специалистов по вопросу установления обеспечения контракта в случаях, если размер аванса по контракту превышает 30 % цены контракта, а цена не превышает 50 млн. руб. Одни считают, что заказчик обязан устанавливать требование об обеспечении исполнения контракта во всех случаях, когда размер аванса превышает 30 % цены контракта. Другие, что этот случай распространяется лишь на контракты с начальной (максимальной) ценой превышающей 50 млн. руб.

По мнению автора, заказчик обязан устанавливать требование обеспечения исполнения контракта независимо от его цены, если по контракту предусмотрен аванс в размере более 30 %. Аналогичной позиции по данному вопросу придерживается и Минэкономразвития России, давая соответствующие разъяснения норм Закона о размещении заказов в письме от 12 августа 2009 г. № 13150-АП/Д05[6] .

Подводя итог, необходимо отметить, что установление не предусмотренных Законом о размещении заказов требований к размеру и способам обеспечения исполнения контракта влечет за собой административную ответственность должностного лица государственного заказчика в соответствии с ч. 4 ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ) . Вместе с тем, отсутствие этих требований в конкурсной документации в случаях, когда Законом о размещении заказов их необходимо устанавливать, может повлечь за собой административную ответственность должностного лица государственного заказчика в соответствии с ч. 4. 2 ст. 7.30 КоАП РФ.

В этой связи, учитывая тот факт, что установление авансирования по контракту является правом, а не обязанностью заказчика, целесообразно при подготовке конкурсной документации взвешенно подходить к установлению авансовых платежей по контракту, а также определять размер обеспечения исполнения контракта в строгом соответствии с требованиями Закона о размещении заказов.

 

Литература

 

1. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М.: Статут, 2001. С. 517.

2. Васильева Ю. Потенциал 94-ФЗ исчерпан. Федеральная контрактная система будет понятна и прозрачна. // Российская бизнес-газета. 2011. № 804 (22).

3. Шмелева Е. Госзаказ на распутье. ФАС рассматривает 94-ФЗ как проект по модернизации страны // Российская бизнес-газета. 2011. № 806 (24).

--------------------

1. Braginsky M.I., Vitrjansky V.V. Dogovornoe pravo. The first book. General provisions. М: the Statute, 2001. With. 517.

2. Vasiljeva J. Potentsial 94-FZ is settled. The federal contract system will be clear and transparent.//the Russian Business newspaper. 2011. № 804 (22).

3. Shmelev E. Goszakaz at the crossroads. FAS the Russian Business newspaper considers 94-FZ as the project of country modernization//. 2011. № 806 (24).

 

Библиография

1 Васильева Ю. Потенциал 94-ФЗ исчерпан. Федеральная контрактная система будет понятна и прозрачна. // Российская бизнес-газета. 2011. № 804 (22).

2  Шмелева Е. Госзаказ на распутье. ФАС рассматривает 94-ФЗ как проект по модернизации страны //Российская бизнес-газета. 2011. № 806 (24).

3 Подробнее о мерах по предупреждению неблагоприятных последствий от действий недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по государственным и муниципальным контрактам см.: письмо Минэкономразвития России от 2 мая 2007 г. № 6121-АШ/Д04 // Вестник Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии. 2007. № 6.

4 Статья 1 Закона РФ от 29 мая 1992 г. № 2872-I «О залоге» // Российская газета. 1992. 6 июня

5 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М.: Статут, 2001. С. 517.

6 Антонов И.П. Права и свободы личности — высшая правовая ценность немецкого общества // Конституционное и муниципальное право. — 2006. — № 1. — С. 46.