УДК 342.52:342.9
 
А.В. МАЛЬКО,
доктор юридических наук, профессор,  директор Саратовского филиала Института государства и права РАН,
К.Е. ИГНАТЕНКОВА,
кандидат юридических наук, ученый секретарь Саратовского филиала Института государства и права РАН
 
В  юридической науке последних лет все более  активно разрабатывается сравнительно новая категория: способ правового регулирования. При этом в научной литературе довольно проблематично найти четкое и ясное определение данного понятия. В качестве исходного, отправного варианта, который в дальнейшем, естественно, будет модернизироваться и совершенствоваться, можно предложить следующий: способ правового регулирования — это заключенная в правовой норме либо комплексе норм обращенная к неопределенному кругу субъектов юридически значимая информация о позиции государства касательно существующих или будущих общественных отношений, обладающая свойством оказывать при помощи общего психологического и специального юридического механизма воздействие на поведение людей. 
 
Способ регулирования — это государственно-властное суждение о должном порядке функционирования правовых связей и явлений, облаченное в форму юридической категории.
Сложность выведения научной дефиниции во многом предопределяется уникальностью категории способов правового регулирования, которую верно отметил С.С. Алексеев: их (способы) нельзя подвести ни под одно из понятий юриспруденции, хотя они со всеми ими тесно связаны и в них выражены. Они — не нормы права, не правоотношения, не юридические факты, не элементы юридической техники. С.С. Алексеев называет способы правового регулирования первичными, исходными клеточками правовой материи[1].
Если оперировать абстракцией «правовая материя», то мы бы сравнили способы правового регулирования с долевыми нитями, которые пронизывают ее (материю) всю, от начала и до конца, от центра до самых отдаленных участков. Применительно к реальности это означает, что любое отношение, подпадающее под действие права, неизбежно оказывается «во власти» того или иного способа правового регулирования.
При этом необходимо отметить, что самих способов всего три. Дозволение, запрет и позитивное обязывание — три кита, на которых базируется регулятивная мощь права, — успешно прошли испытание временем, сохранившись в практически неизменном виде с момента зарождения первых правовых институтов до наших дней.
Сегодня с уверенностью говорят о том, что, в отличие от прежней, командно-административной системы, в условиях стремительно развивающихся рыночных отношений оказавшейся малоэффективной, роль ведущего способа правового регулирования приобретает дозволение. Мы не собираемся оспаривать данное утверждение, более того, мы его поддерживаем — если говорить об общих, глобальных тенденциях без учета адресации нормативных предписаний. Однако поскольку способы правового регулирования — универсальные, всеохватывающие инструменты, то они в равной степени применимы не только к правовым связям между «обычными» субъектами, требующим государственно-властного воздействия, но и к деятельности тех, кто непосредственно осуществляет это воздействие.
Помимо теоретиков упомянутый аспект проблемы затрагивают и административисты. Ю.А. Тихомиров отмечает особенность правового регулирования деятельности властных структур. С помощью права регламентируется весь процесс управления, причем в нем используется две разновидности законов.
Первая группа имеет общесоциологический характер и включает в себя нормы, определяющие развитие важнейших сторон общества, сфер его жизнедеятельности.
Вторая группа законов выражает сущностные стороны самого управления, регулируя в том числе распределение функций, баланс прав и ответственности на всех уровнях системы управления[2].
Граждан и должностных лиц можно рассматривать как своего рода парные юридические категории, что предполагает их абстрактно-позиционную противоположность[3]. И действительно, народ как олицетворение «простых смертных» и государство в лице его органов и должностных лиц нередко ставятся по разные стороны баррикад. Какой бы резкой не выглядела на первый взгляд подобная позиция, в той части, которая касается правового регулирования, она справедлива.
Дело в том, что в различных сферах общественных отношений применительно к гражданам и должностным лицам в связи с характером их деятельности целесообразно, а порой просто необходимо использовать различные принципы, методы и способы правового регулирования. Так, дозволения, несмотря на их «царствование» в сфере частноправового регулирования,  нельзя автоматически экстраполировать на отношения, где одним из участников выступают властные структуры.
Субъекты права далеко не всегда равноправны. Если граждане вступают в отношения между собой, то мы можем говорить об их изначальном равенстве, об имеющихся у них одинаковых потенциальных возможностях и гарантиях защиты их прав. В отношениях же «гражданин — государство» дело принимает совсем иной оборот. При столкновении с управленческими структурами гражданин всегда более «слабый» субъект. В целях защиты прав личности в ее отношениях с государственными органами в основу регулирования их деятельности заложены особые принципы.
Самый общий естественно-правовой принцип состоит в том, что государству запрещается властвовать за пределами переданных ему народом прав. Разный уровень дискреционных полномочий государственных органов и должностных лиц закрепляется в законе по волеизъявлению народа. Только в этих пределах, коль скоро это разрешено законом, им дозволено развивать свою активность, проявлять самостоятельность, развязывать инициативу и предприимчивость.
Принцип «государству дозволено только то, что передано ему народом, что разрешено законом» ярко выражен в глобальном масштабе в Конституции США (десятая поправка), согласно которой «полномочия, не делегированные Соединенным Штатам  настоящей Конституцией  и не запрещенные для отдельных штатов, сохраняются соответственно за штатами либо за народом»[4].
В целях укоренения разделения властей и исключения полновластия субъектов, наделенных властью, в деятельности должностных лиц и органов государства основополагающим должен стать принцип «дозволено то, что прямо разрешено законом». Противоположный принцип «не запрещено — значит дозволено» также может использоваться, например, во внутренних отношениях государственных органов и организаций, должностных лиц, в особенности на горизонтальном уровне. Однако там, где затрагиваются интересы граждан, действие данного принципа должно быть ограничено.
Необходимость дифференцированного подхода к регулированию действий различных субъектов подтверждается историческими примерами. Нередко управленцы, получив власть, провозглашали свое право от имени Бога или народа управлять экономикой страны, принимать важнейшие политические решения, распространять в обществе вырабатываемую ими идеологию, но использовали это право в собственных интересах. Чтобы избежать такой ситуации, дозволения, предусмотренные для властных структур, должны быть по возможности более определенными.
Насущной необходимостью сегодняшнего дня является упорядочение правового положения управленческих органов, обоснованное «проектирование» органа управления, включая его задачи, функции, права, формы и методы деятельности[5]. При закреплении в нормативных актах перечня полномочий властных структур необходимо строгое соблюдение правил юридической техники, таких как ясность, четкость языка акта, логика в изложении информации, исключение возможности неоднозначного толкования. Неопределенность норм, нечеткость, размытость формулировок, трудность установления их фактического содержания, границ дозволенного, запрещенного и должного позволяет управленческим группам, выступающим в качестве правоприменителя, свободно толковать их в свою пользу.
Так, широкие права могут быть скрыты за обязанностью достигнуть какой-либо цели любыми путями. Этим отличалась советская правовая система 30-х годов XX века, которая предоставляла органам НКВД возможность использовать широкий спектр средств для выполнения их обязанностей по борьбе с так называемыми врагами народа[6].
Неопределенность норм, закрепляющих демократические свободы граждан, создает угрозу их полного саботирования под предлогом неясности. Неопределенность же управомочивающих норм, обращенных к представителям управленческих групп, позволяет толковать их расширительно. Подобный недостаток ст. 111 Конституции РФ позволил трактовать ее в пользу Президента РФ. Конституционный суд РФ пришел к заключению, что Президент РФ может предлагать Государственной думе на утверждение три раза одного и того же кандидата на пост Председателя Правительства РФ[7]. Возможно еще более широкое истолкование этой статьи в пользу Президента РФ: он не обязан назначать на должность Председателя Правительства РФ лицо, представленное Государственной думе в качестве кандидата.
Говоря об особенностях правового регулирования деятельности органов публичной власти, необходимо отметить следующее: для государственных органов и должностных лиц понятия права и обязанности нередко сливаются. Их притязание на чье-либо поведение выступает как право по отношению к этим лицам и в то же время как обязанность — по отношению к обществу и государству. «Обязанность государственного органа состоит в том, чтобы выполнять возложенные на него задачи и, следовательно, осуществлять в установленном порядке предоставленные ему властные права»[8].
Это можно проследить на примере правоохранительных органов при совершении действий, направленных на привлечение виновного к ответственности. Для этого сотрудники правоохранительных органов наделены соответствующими правами. Но права эти специфичны в силу присутствия в них элемента обязательности, ибо на необходимости их реализации построена вся правоохранительная система.
Особый характер прав органов публичной власти и должностных лиц опосредуется понятием компетенция. Оно включает в себя ряд элементов, относительно количественного и качественного состава которых в науке до сих пор не выработано единого мнения. Однако большинство исследователей сходятся во мнении, что обязательными составляющими компетенции того или иного органа выступают его права, равно как и его обязанности. «Компетенция органа означает его право и обязанность осуществлять конкретные управленческие функции в определенной сфере»[9]; это «закрепленный за ним круг задач государственного руководства, выполнение которых составляет обязанность органа, а также круг властных прав, необходимых для осуществления возложенных на него задач»[10]; это «право и обязанность осуществлять ту или иную управленческую функцию применительно к определенным объектам»[11].
Установление компетенции представляет собой нормативное закрепление предметов ведения, прав и обязанностей. При этом «компетенция государственных институтов, руководителей и должностных лиц служит “продолжением” приходящихся на их долю государственных дел»[12].
В связи с отмеченными выше особенностями, свою специфику имеет и моделирование компетенционных норм, т. е. словесное выражение способов правового регулирования данного вида отношений. С.А. Белоусов выделяет четыре модели установления компетенции:
1) строгий перечень вопросов, функций и конкретных полномочий;
2) комбинированный способ, предполагающий формулировку «и иные вопросы, отнесенные законодательством к ведению данного органа»;
3) негативный способ установления компетенции, заключающийся в закреплении исчерпывающего перечня вопросов, которые данный орган решать не вправе;
4) способ «связанной» компетенции — когда к ведению государственного органа отнесен целый ряд вопросов, но реальными правами и обязанностями он может обладать только в случае обращения других субъектов права[13].
Соглашаясь в целом с приведенными выше вариантами формулирования компетенции, в общем виде законодателю можно рекомендовать использовать следующую модель. Там, где формируется общая компетенционная норма и в ее рамках дается перечень прав должностных лиц (определяются цель и средства, к ним ведущие), логически следует, что все остальное должностным лицам запрещено. Если же нет никакого указания на средства достижения цели (нет никакого перечня правомочий органа), то действует принцип «разрешено все, что находится в рамках очерченной цели и поставленных задач».
Здесь можно использовать такое понятие, как административное усмотрение — мотивированный выбор для принятия правомерных решений и совершения действий управомоченным субъектом в рамках его компетенции для выполнения управленческих и иных задач. Следовательно, в случае административного усмотрения мы имеем дело со свободой выбора (дозволением), но заключенной в строгие рамки иных способов регулирования, а именно запрета выходить за пределы своей компетенции и обязывания действовать в пределах намеченных перед данным органом целей.
То же самое касается и судейского усмотрения, вопрос возможности применения которого вызывает дискуссии. Судейское усмотрение представляет собой одну из разновидностей дозволений, адресованных специальному субъекту — судье. Казалось бы, как и для участников других властных структур, для судей также должны быть установлены строгие ограничения в выборе варианта поведения. Наделение «излишней» свободой отправителя правосудия чревато серьезными последствиями. Поэтому вполне разумной и объяснимой на первый взгляд кажется позиция, согласно которой судейскому усмотрению не должно быть места в нашей правовой действительности.
Противоположной точки зрения придерживается А. Барак. Судейское усмотрение, существующее уже долгое время, в настоящий момент, по его мнению, приобрело особую актуальность[14]. Прежняя «бедность» общественной жизни и скованность человеческой инициативы сменяется таким их многообразием, что никаких законов для регулирования конфликтов и споров уже недостаточно. Это вполне объяснимо: идет процесс становления гражданского общества, в основу которого положена свобода личности и дозволения как способа ее выражения.
Небывало возросла гражданская экономическая активность людей и, к сожалению, уголовно наказуемая деятельность. Жизненные ситуации, с которыми сталкиваются судьи, наполняются такими особенностями, которые право предвидеть не в состоянии. Для разрешения же любого, даже самого необычного конфликта нужна правовая основа. Здесь главным козырем и становится судейское усмотрение. Тот, кто в этих все усложняющихся условиях отрицает необходимость судейского усмотрения, тем самым обрекает трудноразрешимые конфликты, которые из жизни все равно не вычеркнуть, на неурегулированность, а общество — на хаос.
Мы не говорим о том, что судья должен быть выше закона, что его мнение, а не правовая норма будут решать судьбу дела. Те, кто опасается подобных тенденций, очевидно, не совсем верно понимают сущность рассматриваемого явления. Судейское усмотрение — это полномочие, данное лицу, которое обладает властью выбирать между двумя или более альтернативами, когда каждая из альтернатив законна.
Как и любое другое дозволение, судейское усмотрение не может носить неограниченный характер. Судья не вправе взвешивать любой фактор, какой ему понравится. Он не должен допускать ни произвола, ни дискриминации; его обязанность — действовать справедливо и разумно. Судейское усмотрение, так же как и административное усмотрение (более того — как и любое дозволение вообще), имеет свои пределы. Свобода выбора, предоставляемая в определенных случаях органам публичной власти, должна иметь четко прописанные и строго контролируемые рамки, непосредственную помощь в установлении которых оказывают два других способа регулирования — запреты и позитивные обязывания.
Вопрос способов правового регулирования деятельности органов публичной власти — это во многом вопрос свободы, предоставляемой одному субъекту для властвования над другими. А ведь проблема меры свободы, ее пределов волнует умы философов еще с древних времен и, очевидно, будет оставаться актуальной на протяжении всего существования человечества. «Ограничивая свободу каждого известными пределами, закон обеспечивает ему беспрепятственное и спокойное пользование своими правами, т. е. гарантирует ему свободу внутри этих пределов. Свобода каждого человека простирается лишь до той границы, от которой начинается свобода других людей»[15].
В нашем же случае в дело вступает дополнительный фактор, еще более усложняющий ситуацию, — фактор власти. Власть — это не только права (вступление в должность, как правило, связано с получением различных материальных и нематериальных благ[16]), но еще и обязанности, ответственность, о чем ни в коем случае не стоит забывать, особенно тем, кто этой властью наделен. Поступающий на государственную службу добровольно принимает на себя установленные законом запреты и ограничения[17]. Но никакая даже самая совершенная система способов правового регулирования не в силах справиться с поддержанием общественных отношений на должном, нормальном уровне без помощи средств иной природы — сложившейся и реально действующей системы моральных ценностей.
Злоупотребление предоставленными властными правами как одна из существующих негативных, но, скорее всего, неизбежных практик может быть в значительной мере ограничено посредством правильно подобранного специально для рассматриваемых субъектов правового инструментария. «Правильность» предполагает прежде всего взвешенный, обоснованный подход к установлению компетенции того или иного органа или должностного лица, максимальную четкость, определенность, конкретность нормативных предписаний, обращенных к властным структурам.
Залогом надежного, эффективного функционирования органов публичной власти является также установление баланса между различными способами правового регулирования. В отличие от широкого пласта «обычных» отношений, т. е. отношений между изначально равными субъектами, здесь дозволения не выступают безусловно превалирующим способом регулирования, хотя, естественно, не исключены. Их особенность в том, что дозволения для властных структур должны быть «дозированы», заключены в строгие рамки, всесторонне поддержаны другими способами регулирования. Поскольку любая власть априори стремится к собственной безграничности, то используемая в настоящее время практически повсеместно формула «конкретные запреты — общее дозволение» (принцип «что не запрещено, то разрешено») трансформируется в свою противоположность — «конкретные дозволения — общий запрет» (принцип «что не разрешено, то запрещено»). Только особая комбинация способов регулирования, изменяющаяся с учетом динамики происходящих в обществе реформационных процессов, при субсидиарной поддержке системы морально-нравственных средств способна стать двигателем, тягловой силой такой сложно организованной, достаточно громоздкой, внутренне неоднородной и требующей постоянного «ухода» (в том числе и правового) «машины», как публичная власть.
 
Библиография
1  См.: Алексеев С.С. Право: азбука — теория — философия: Опыт комплексного исследования. — М., 1999. С. 352.
2  См.: Тихомиров Ю.А. Административное право и процесс: полный курс. 2-е изд., доп. и перераб. — М., 2006. С. 34—35.
3  Подробнее о парных категориях см.: Нырков В.В. Парные юридические категории: логико-философские основания и перспективы разработки // Современные методы исследования в правоведении / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. — Саратов, 2007. С. 165—194.
4  http://www.hist.msu.ru/ER/Etext/cnstUS.htm
5  См.: Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 40.
6  См.: Денисов С.А. Административизация правовой системы: Влияние обособленных управленческих групп на правовую систему общества. — Екатеринбург, 2005. С. 169.
7Постановление КС РФ от 11.12.1998 № 28-П «По делу о толковании положений части 4 статьи 111 Конституции Российской Федерации» // СЗ РФ. 1998. № 52. Ст. 6447.
8  Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. Вып. 2: Нормы права и правоотношения. — Свердловск, 1964. С. 94.
9  Лазарев Б.М. Компетенция органов управления. — М., 1972. С. 11—13.
10  Мицкевич А.В. Субъекты советского права. — М., 1962. С. 120.
11  Лазарев Б.М. Указ. соч. С. 46.
12 Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 191.
13  См.: Белоусов С.А. Компетенционные нормы российского права: Дис. … канд. юрид. наук. — Саратов, 2002. С. 75—76.
14  См.: Барак А. Судейское усмотрение. — М., 1999.
15  Ильин И.А. Общее учение о праве и государстве (фрагменты) // Правоведение. 1992. № 3. С. 96.
16  См.: Цыбулевская О.И. Правовая культура субъектов власти: нравственный аспект // Правовая культура. 2006. № 1.
С. 17—18.
17  См.: Чиркин В.Е. Государственное управление. Элементарный курс. — М., 2002. С. 281.