УДК 347.9

Страницы в журнале: 101-106 

 

С.Ф. АФАНАСЬЕВ,

доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского процесса Саратовской государственной юридической академии, старший научный сотрудник Саратовского филиала Института государства и права РАН e-mail: af.73@mail.ru

 

Исследуются вопросы формирования и реализации судебно-правовой политики при доказывании отрицательных фактов в гражданском и арбитражном судопроизводствах.

Ключевые слова: судебная правовая политика, суд, судопроизводство, отрицательные факты.

 

The judicial-legal policy in the fieldof a substantiation of the negative facts on civil

 

Afanasiev S.

 

The problems of formation and implementation of judicial policy in proving negative facts in civil and arbitration proceedings.

Keywords: forensic legal policy, the court proceedings, the negative facts.

 

Состязательная модель правосудия по гражданским делам, формируемая в рамках современной судебно-правовой политики, актуализировала вопросы о классификации фактов предмета доказывания на положительные и отрицательные, а также о необходимости доказывания последних. Известно, что положительные факты представляют собой существующее в правовой действительности явление или состояние, поэтому никто не ставил под сомнение их вхождение в предмет доказывания и возложение обязанности обоснования таковых на утверждающее лицо. Отрицательные факты — это отсутствие чего-либо в реальной жизни, а также бездействие, уклонение от исполнения обязательств, что аргументировать в цивилистическом процессе достаточно сложно. Как следствие римские юристы выдвинули прагматический тезис о том, что природа отрицательных фактов не предполагает их включение в предмет доказывания по гражданским делам и не терпит доказывания (negativa non probantur). При этом римское право, базирующееся на казуистической системе, не содержало целостной концепции доказывания отрицательных фактов, что позднее вынуждены были признать глоссаторы в своих пояснениях и примечаниях, сделанных на полях к Corpus Juris civilis[2]. Они лишь путем логических размышлений пришли к общему выводу: поскольку сначала собственные требования доказывает истец, то нельзя преждевременно требовать от ответчика предоставления суду доказательств. Однако до каких границ простирается обязанность доказывания истца, и в какой момент к доказыванию должен приступить ответчик, глоссаторами не указывалось[3].

К рассматриваемой проблеме вернулись только в первой половине XIX века. Французские и немецкие авторы (Хеффтер, Вебер и др.) правильно подчеркивали, что сложность в доказывании отрицательных фактов не может являться объективным обоснованием правила negativa non probantur, но некоторые из них (Бонье, Фиттинг) заявляли, что данные обстоятельства все же не доказываются по причине их неопределенности. Поэтому было предложено возродить римскую утилитарную опровержимую презумпцию отсутствия в действительности отрицательных фактов[4].

В русской дореволюционной и советской специализированной литературе относительно отрицательных фактов также были высказаны диаметральные точки зрения: от отведения им автономного места в доказательственном механизме правового регулирования до аннулирования их правового значения[5]. Так, Б.В. Попов писал: «трудности доказывания negativa не представляют чего-нибудь исключительного до такой степени, чтобы следовало возводить презумпцию их отсутствия на степень основного догмата для целого учения о доказательствах»[6]. И.Е. Энгельман указывал обратное: ответчик, отрицающий право истца, не обязан доказывать факты, на которых основано его отрицание, если эти факты относятся к фактам, входящим в состав основания иска. Ответчик должен доказать возражения, которые, не касаясь фактов состава отыскиваемого права (правопроизводящих фактов), не допускают осуществление его, т. е., если в состав правопроизводящих фактов включен отрицательный факт, обязанность его доказывания возлагается на истца[7].

В современной процессуальной литературе проблему отрицательных фактов подняли И.М. Зайцев и М.А. Фокина, которые полагают: в условиях принципов состязательности и равноправия эти факты подлежат доказыванию с учетом фактора их отраслевой принадлежности. Но особенность их доказывания заключается в том, что они устанавливаются судом через выяснение связанных с ними положительных обстоятельств, входящих в предмет доказывания (thema probandum). К примеру, непередача должником определенного имущества может быть доказана наличием дополнительных расходов контрагента, необходимостью приобретать вещи в другом месте и т. п. Недоброкачественность проданного товара подтверждается фактами замены купленного товара, требованиями о соразмерном уменьшении покупной цены или возмещения понесенных расходов по устранению выявленных недостатков в переданном товаре (ст. 503 ГК РФ)[8].

Безусловно, согласимся с двумя стержневыми положениями, в соответствии с которыми доказывание отрицательного факта должно иметь место; и это происходит через корреляцию с положительными фактами, входящими в предмет доказывания по гражданскому делу, но притом, что последние являются достаточно определенными, а также локализованными во времени и пространстве. Если положительные факты не отвечают этим условиям, доказывание для стороны отрицательного факта практически непосильно, что нарушает принцип равноправия сторон цивилистического судопроизводства.

Действующее процессуальное законодательство не предусматривает никаких исключений для доказывания отрицательных фактов: они не относятся к основаниям освобождения от доказывания (ст. 61 ГПК РФ); их доказывает лицо, которое на них ссылается как на основание своих требований и возражений (ст. 56 ГПК РФ). Изменение общих правил доказывания происходит в материальном праве. В частности, обязанность доказывания доброй совести (bona fides) приобретателя возложена именно на него, он должен обосновать, что не знал и объективно не мог знать о том, что имущество приобретено у лица, не имевшего права на отчуждение, т. е. доказать отрицательный факт незнания. Между тем еще Ф.К. фон Савиньи утверждал: «точное доказательство такого внутреннего факта, скрытого в совести владельца, не только трудно, но положительно невозможно... Ввиду сказанного господствующее (хотя и не единогласное) мнение юристов всегда клонилось к тому, что bona fides не должна быть доказываема, что она, напротив, предполагается»[9]. Такой логике следует законодатель ряда стран континентальной Европы. Так, Германское гражданское уложение 1896 года не определяет добрую совесть как позитивную предпосылку добросовестного приобретения, а ориентирует на недобросовестность как на препятствие такого приобретения. Этим императивным предписанием законодатель стремится урегулировать вопрос о бремени доказывания в будущем судебном процессе. Добрая совесть предполагается, обратное должно быть доказано (quisquis praesumitur bonus).

В плоскости отечественного правового поля, принимая во внимание акты официального толкования, доказывание отрицательного факта bona fides предлагается осуществлять, во-первых, через доказывание положительных фактов (приобретатель принял все разумные меры для выяснения правомочий продавца на отчуждение имущества; сделал запрос о регистрации права собственности в ЕГРП; убедился в отсутствии отметок о судебном споре в отношении этого имущества, а равно в том, что сделка, по которой он приобретает имущество, отвечает признакам действительной сделки во всем, за исключением того, что она совершена неуправомоченным лицом); во-вторых, с участием собственника (он вправе опровергнуть возражение приобретателя о его добросовестности, доказав: при совершении сделки приобретатель должен был усомниться в праве продавца на отчуждение имущества)[10].

Таким образом, специальные правила распределения бремени доказывания отрицательных фактов по гражданским делам следует искать в материально-правовых нормах, либо они комплементарно формулируются в правовых позициях высших судебных органов страны. Если закон и высшие суды не высказались об ином бремени доказывания[11], действует общее положение, т. е. каждый доказывает то, на что ссылается. Наглядной иллюстрацией этому служит возложение бремени доказывания передачи денег при рассмотрении судом иска, обусловленного договором займа, на займодавца, а по безденежности на заемщика. Интересно, что в римском праве общее правило onus probandi подвергалось некоторой корректировке, поскольку, как показывала судебная казуистика, ответчику аргументировать отрицательный факт непередачи денег или иного имущества было нелегко. Поэтому заемщику предоставлялись специальные процессуальные средства — эксцепция и кондикционный иск, — купировавшие негативный эффект доказывания означенных фактов.

Кондикционный иск позволял заемщику, не дожидаясь иска займодавца, требовать возврата ему долговой расписки по мотиву неполучения денег. При использовании exeptio non numeratae pecuniae заемщик, заявлявший возражения против первоначального иска по безденежности, освобождался от доказывания обстоятельств, а истец наоборот доказывал искомый факт получения денег ответчиком[12]. И.Б. Новицкий писал: «Трудность доказывания отрицательного факта до крайности умаляла практическое значение мер защиты интересов должников. Дело приняло более благоприятный для должников оборот только позднее, когда onus probandi переложено было на кредитора: если должник ссылался на неполучение валюты (в эксцепции против иска кредитора), на истца возлагалась обязанность доказать факт платежа валюты»[13].

Действующее отечественное законодательство не знает эксцепций и кондикционных исков. Отрицательный факт безденежности договора займа доказывается заемщиком с учетом запрета на допустимость свидетельских показаний (п. 2 ст. 812 ГК РФ), что порождает немалые трудности и требует от него проявления недюжинной изобретательности. В связи с чем приведем отдельные примеры из практики. М. обратился в суд с иском к Б. о взыскании долга, договорных процентов и процентов за пользование чужими денежными средствами по нескольким договорам займа. Ответчик предъявил встречный иск о признании договоров займа незаключенными, пытаясь доказать, что М. не обладал денежными средствами в нужном размере. Позиция заимодавца состояла в пассивном поведении, что в совокупности подвигло районный суд сделать вывод о незаключенности договоров[14].

Судебная коллегия Санкт-Петербургского городского суда, рассмотрев кассационную жалобу, пришла к иному мнению, указав по обстоятельствам безденежности договора займа, что «довод районного суда о том, что М. не представил доказательств наличия у него в 2006 г. значительных денежных средств, а значит, он не мог дать в долг Б. денежные средства, нельзя признать обоснованным, поскольку он является предположительным». При новом рассмотрении гражданского дела было рекомендовано расширить круг доказательств, касающихся взаимоотношений сторон в определенный период времени[15]. Другими словами, судебная коллегия признала недостаточность представленных заемщиком доказательств отрицательного факта неполучения денег, а пассивность займодавца в гражданском процессе оценила с соблюдением требований п. 2 ст. 812 ГК РФ.

В Постановлении Пленума ВС РФ № 33 и Пленума ВАС РФ № 14 от 04.12.2000 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей»[16] на лицо, обязанное по векселю, возлагается бремя доказывания отсутствия наличия существования и действительности прав векселедержателя. Оно же должно доказать отсутствие обязательства, лежащего в основе выдачи (передачи) векселя. Доказывание указанных отрицательных фактов является для векселедателя или иного лица, обязанного по векселю, практически непреодолимым препятствием для восстановления баланса гражданских прав и обязанностей. Указанный вывод подтверждается следующим судебным решением.

В суд было предъявлено требование о взыскании задолженности по трем простым векселям, вексельным процентам и процентам за пользование чужими денежными средствами. В обоснование иска указано, что векселя эмитированы, предъявлены к оплате, однако ответчик обязательств по векселям не исполнил. Ответчик же утверждал, что оснований к выдаче векселей не имелось, каких-либо денежных средств в качестве оплаты он не получал.

В собственном решении суд отметил: ответчиком не представлено доказательств того, что истец не имел возможности уплатить денежные средства иным способом без использования безналичных расчетов, «…отсутствие доказательств безналичного перечисления денежных средств не может являться достоверным доказательством безденежности обязательства»[17]. Ответчик себя не утруждал приведением каких-либо доводов, поскольку законный векселедержатель не обязан доказывать действительность своих прав.

Итак, с точки зрения закона и практики его применения обоснование положительных юридических фактов — более эффективный способ защиты своих прав и законных интересов в судебном порядке, нежели доказывание отрицательных юридических обстоятельств. Но если стороне выпало нелегкое бремя доказывания несуществующего, допустимо ли придавать правое значение пассивному поведению процессуального противника? Как квалифицировать это поведение: как простое неоспаривание обстоятельств дела либо как их признание?

В русской процессуальной литературе справедливо отмечалось: предметом судебных доказательств служат исключительно спорные юридические факты, поэтому не подлежат доказыванию приказы органов власти, законные выводы из фактов, бесспорные и признанные факты[18].

Придерживаясь двойственной правовой природы судебного признания, Е.В. Васьковский пояснял: оно может быть как актом распоряжения субъективным правом, направленным на сознательный отказ от обоснования того или иного факта, так и доказательством, подтверждающим заявленное другой стороной[19]. Первый вариант предполагает молчаливое, косвенное признание, состоящее в неоспаривании утверждений противной стороны. Приравнивая молчаливое признание к неоспариванию, правовед одновременно подчеркивал, что «не всегда такое неоспаривание может иметь значение признания… ответчик волен не принимать активного участия в производстве дела, так что его молчание равносильно отрицанию иска. Только в том случае, когда он возражает против иска, неоспаривание им какого-либо из требований и обстоятельств, указанных истцом, должно быть рассматриваемо, как их признание»[20].

По большому счету авторская ремарка вела к обратной сентенции, ибо означала дифференциацию неоспаривания обстоятельств гражданского дела и молчаливого признания. На этом кстати настаивала и судебная практика, в рамках которой различали молчаливое признание, не влекшее никаких негативных юридических последствий для стороны, и неоспаривание ею отдельных фактов, учитывавшееся судом при вынесении конкретного решения[21]. Гражданский кассационный департамент Правительствующего Сената в одном из своих постановлений выразил именно такую правовую позицию: «Если ответчиком объявлен уже спор против иска, то нежелание его участвовать в словесном состязании с противником, или такой отзыв на состязании, что он “не имеет ничего сказать”, — не могут быть истолкованы в смысле признания»[22].

Следовательно, неоспаривание, будучи процессуальным доказательственным бездействием стороны в гражданском судопроизводстве, вызывало ответную реакцию правосудия, если заинтересованное лицо возражало против заявленных материально-правовых требований, но не спорило против отдельных юридически значимых обстоятельств. По причине чего прочие лица, участвующие в деле, могли считать себя не обязанным представлять доказательства в подтверждение неоспоренных обстоятельств, что не воспринималось судом в качестве признания, но на это делался акцент в индивидуальном акте правоприменения.

Сегодня близкая процессуальная схема наблюдается в ГПК РФ, поскольку из сопоставительного анализа содержания статей 56 и 68 ГПК РФ можно сделать вывод о том, что неоспаривание обстоятельств принимается во внимание судом при вынесении решения, но оно не являет собой признание. Отсюда становится понятым: доказательственное бездействие одной стороны по отношению к утверждаемому другой стороной не может однозначно негативно отражаться на ее правовой позиции. Однако это делает процедуру доказывания отрицательных фактов гражданского дела невыполнимой или почти невыполнимой, что рельефно показывает оспаривание договора займа по безденежности.

Теперь обратимся к недавно сконструированной законодателем ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ, согласно которой «обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований».

Из изложенного следует, что отечественный законодатель, не разграничивая неоспаривание обстоятельств и молчаливое признание, не только отождествляет разные по своей природе категории, но и вводит принципиально новую фикцию, дозволяющую арбитражным судьям считать якобы признанные факты установленными. Причем в первом случае неоспаривание обстоятельств, формально сохраняясь в гл. 7 АПК РФ (доказывание и доказательства), de facto выводится из доказательственного права и перемещается в область свободы распоряжения материальными (процессуальными) правами, ведь для автоматического «проигрыша дела» одной стороне в обоснование своих требований достаточно ссылаться на юридически значимые обстоятельства, а другой — их не оспаривать.

Продемонстрируем механизм действия ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ на правоотношениях, связанных с заключением договора займа: отрицательный факт безденежности, на который ссылается заемщик в обоснование своих требований или возражений, считается признанными займодавцем, если он им не оспорен. Очевидно, что в такой ситуации бремя доказывания отрицательного факта неполучения денег по договору займа, являющегося реальным (mutuum) и получающим силу с момента передачи вещи (res), происходит за счет фикции признания. Это явно противоречит правилу п. 2 ст. 812 ГК РФ, возлагающему onus probandi безденежности на заемщика, а не займодавца, а также создает неоправданную конкуренцию норм материального и процессуального права.

Второй случай судебного признания также не выдерживает критики уже потому, что изложен посредством двойного отрицания, основанного на внутреннем противоречии, ведь процессуальный закон тем самым понуждает арбитражный суд делать вывод о признании факта из иных доказательств, обосновывающих возражения по поводу заявленных требований. Для облегчения восприятия нормы устраним двойное отрицание в ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ и получим: «Обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если согласие с такими обстоятельствами вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований». При буквальном применении такой нормы сторона, подкрепившая собственные возражения доказательствами, может получить противоположный правовой эффект: арбитражный судья вправе усмотреть в них согласие с обстоятельствами, на которые опирается противная сторона, расценив их как признанные.

Легко заметить, что при таком законодательном подходе рациональная смысловая нагрузка отрицательных фактов по гражданским делам нивелируется. Быть может именно поэтому в постановлениях арбитражных судов все чаще встречается весьма неоднозначное утверждение о том, что «отрицательные факты не доказываются»[23], что заставляет органы правосудия формировать предмет доказывания по делу за счет положительных (правообразующих) обстоятельств, заранее обрекая одну из сторон спора на неуспех. Но верно ли это, если сам закон нередко требует установления перед судом отрицательных фактов, к примеру, непринятия кредитором исполнения обязательства (ст. 311 ГК РФ), товара покупателем (п. 3 ст. 484 ГК РФ) или вещей постояльцев на ответственное хранение (п. 4 ст. 925 ГК РФ)? Вполне понятно, что подобные отрицательные факты войдут в предмет доказывания по конкретному гражданскому делу в качестве основополагающих.

 

Библиография

1 Исследование выполнено при финансовой поддержке РГНФ в рамках научно-исследовательского проекта РГНФ «Судебная политика в современной России» (проект 11-03-00349а).

2 См.: Гарридо М.Х.Г. Римское частное право: казусы, иски, институты. — М., 2005. С. 121—122.

3 См.: Попов Б.В. Распределение доказательств между сторонами в гражданском процессе. — Харьков, 1905. С. 21.

4 См.: Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. — М., 1909. С. 180—181.

5 Подробнее об этом см.: Гордон В.М. Устав гражданского судопроизводства с комментариями. — Спб., 1914. С. 368; Окс М.О. Виндикация // Журнал гражданского и уголовного права. — Спб., 1874. Кн. 3. С. 36; Рындзюнский Г. Техника гражданского процесса. — М., 1924. С. 90—91; Гранберг В.Г. Гражданский процесс. — М., 1940. С. 35; Юдельсон К.С. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. — М., 1951. С. 281—284; Курылев С.В. Установление истины в советском правосудии: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. — М., 1967. С. 18; Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. — М., 2001. С. 165

6 Попов Б.В. Распределение доказательств между сторонами в гражданском процессе. — Харьков, 1905. С. 21.

7 См.: Энгельман И.Е. Курс русского гражданского судопроизводства // Гражданский процесс. Хрестоматия: учеб. пособие. 2-е изд. / под ред. М.К. Треушникова. — М., 2005. С. 399.

8 См.: Зайцев И., Фокина М. Отрицательные факты в гражданских делах // Российская юстиция. 2000. № 3. С. 19—20.

9 Савиньи Ф.К. Обязательственное право. — СПб., 2004. С. 461—462.

10 См.: Постановление Пленума ВС РФ № 10 и Пленума ВАС РФ № 22 от 29.04.2010 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» // Вестник ВАС РФ. 2010. Июнь.

11 Например, нет постановления о распределении бремени доказывания по статьям 235 и 240 ГК РФ о праве государства выкупить имущество, представляющее культурную ценность, у собственника, который бесхозяйственно его содержит.

12 См.: Римское частное право: учеб. / под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. — М., 1996. С. 399—400.

13 Новицкий И.Б. Римское право. — М., 2009. С. 202.

14 См.: Архив Кронштадтского районного суда г. Санкт-Петербурга за 2008 год. Дело № 2-51/08.

15 См.: Архив Санкт-Петербургского городского суда за 2008 год. Дело № 33-9434/08.

16 Российская газета. 2001. № 7—8.

17 См.: Архив Невского районного суда г. Санкт-Петербурга за 2009 год. Дело 2-2570/09.

18 См.: Малышев К. Курс гражданского судопроизводства. Т. I. — Спб., 1873. С. 272—274.

19 См.: Васьковский Е.В. Значение признания в гражданском процессе // Сборник статей по гражданскому и торговому праву памяти Г.Ф. Шершеневича. — М., 1915. С. 52 и др.

20 Он же. Учебник гражданского процесса. — М., 1917. С. 247—248.

21 См.: Боровиковский А.Л. Устав гражданского судопроизводства с объяснениями по решениям гражданского кассационного департамента правительствующего Сената. — Спб., 1908. С. 296.

22 Победоносцев К.П. Судебное руководство. — М., 2004. С. 223.

 

23 См.: Архив ФАС Северо-Западного округа за 2010 год (в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 22.04.2010 по делу № А66-10150/2009 прямо сказано, что «отрицательные факты не доказываются»).