УДК 347
 
И.В. ВОРОНЦОВА,
кандидат юридических наук, доцент, докторант кафедры гражданского процесса Саратовской государственной академии права
 
В статье исследуется вопрос о возможности осуществления судом правотворческой функции.  Автор приходит к выводу о том, что судебное нормотворчество в рамках государственного механизма, построенного на основе разделения властей, является в настоящее время назревшим и необходимым.
Ключевые слова: правотворчество, судебная практика.
 
Judicial lawmaking: conjecture or reality?
I.V. Vorontsova
The issue of lawmaking function application possibility is considered in the article. The author draws the conclusion that judicial lawmaking within the framework of state mechanism based on separation of powers is impending and necessary nowadays.
Keywords: lawmaking, jurisprudence, court practice
 
Поднимая вопрос о возможности правотворчества судебных органов, следует отметить, что он является актуальным уже очень долгое время и единой позиции по этому поводу в науке не было и нет.
Так, по мнению С.К. Загайновой, постановления Пленума Верховного суда РФ являются
интерпретационным авторитетом для нижестоящих судов, играют огромную роль в обеспечении единообразного применения законодательства на территории страны, но они никогда не будут иметь свойства нормы права. Ни толкование правовых норм, ни преодоление пробелов в действующем законодательстве, ни устранение противоречий нельзя расценивать как правотворчество ВС РФ. В таких случаях суд не создает нормы права, он лишь излагает свое мнение о применении действующей нормы.
Норма права может содержаться только в нормативном правовом акте. В соответствии с постановлением Пленума ВС РФ от 29.11.2007 № 48 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части» (далее — Постановление) под нормативным правовым актом понимается изданный в установленном порядке акт управомоченного органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение и действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом.
Данное положение позволяет определить, какое правило можно считать нормой права,
а какое нет. Таким образом, если спроецировать указанные признаки, например, на упомянутое Постановление, можно сделать вывод, что оно отвечает всем признакам нормативного правового акта, за исключением признака установления правовой нормы компетентным органом государственной власти, так как в соответствии с теорией разделения властей суд не обладает правотворческими функциями.
С другой стороны, приведенное положение о понимании нормативного правового акта есть не что иное, как нормативное правило. Как совершенно верно указывает Д.А. Туманов, Верховный суд РФ, по сути, создал норму права, а именно нормативное правило, определяющее, какими признаками должен обладать акт органа государственной власти или должностного лица, чтобы его можно было считать нормативным правовым актом[1].
А.Т. Боннер все постановления Пленума ВС РФ и Пленума Высшего арбитражного суда РФ, точнее, их соответствующие части (пункты) по содержанию разбил на пять групп:
1) постановления, в которых высшие судебные органы ограничиваются цитированием конкретных нормативных актов либо отсылкой к ним;
2) постановления, содержащие рекомендации соответствующим судам;
3) постановления, в которых высшие судебные органы дают толкование действующего законодательства;
4) постановления, в которых преодолеваются пробелы в действующем законодательстве на основе аналогии закона или права;
5) постановления, положения которых ранее не были сформулированы в действующем законодательстве[2].
Таким образом, вышеприведенное положение Постановления, определяющее понятие нормативного правового акта, а также ряд других положений (например, п. 1 постановления Пленума ВС РФ от 10.10.2003 № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»; п. 5 постановления Пленума ВС РФ от 24.06.2008 № 11 «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству»; ч. 3 п. 9 постановления Пленума ВС РФ от 24.06.2008 № 12 «О применении судами норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции») представляют собой, по мнению А.Т. Боннера, примеры нормотворчества.
То, что суды выполняют нормотворческие функции, отмечается уже не одно десятилетие[3]. Это подтверждают и приведенные нами примеры.
Понятие «судебная практика» появилось в романо-германском праве очень давно, и на всем протяжении своего существования оно не подразумевало возможности нормотворческой деятельности судей. Однако все со временем меняется, государство развивается, появляются и заимствуются новые термины, институты. И сегодня, в период все более тесного взаимодействия правовых систем, понятие «судебная практика» наполняется новым смыслом и содержанием.
Следует заметить, что исключать возможность признания судебной практики в качестве источника российского права только лишь на том основании, что суд не может создавать норму права, было бы неверным. Высшие суды компетентны принимать соответствующие постановления, которые становятся обязательными для всех, а нижестоящие суды обязаны ссылаться на эти постановления, содержащие официальное толкование отдельных норм права и рекомендации. Кроме того, зачастую в постановлениях высших судов устанавливаются такие правила и дефиниции, которые хоть и не содержат нормы права, но в силу их количества приобретают неоспоримую значимость. Если положения, важные для применения судами, не содержатся в законе, то суды обращаются к постановлениям, где такие положения прописаны. На наш взгляд, в признании судебной практики источником права нет ничего угрожающего — наоборот, закон в сочетании с постановлениями высших судов дает более позитивный результат при обращении к ним заинтересованных лиц и самих судов.
Последнее время вопросу судебного правотворчества уделяется очень много внимания в научных работах[4]. Ученые все больше склоняются к мысли о необходимости наделения суда возможностью правотворчества. Чтобы разобраться в этом непростом вопросе, следует обратиться к ст. 10 Конституции РФ, которая гласит, что государственная власть осуществляется на основе ее разделения на законодательную, исполнительную и судебную, которые самостоятельны и независимы друг от друга. Реализация данного принципа предполагает необходимость установления определенных ограничений взаимодействия, взаимовлияния и взаимного вмешательства органов государственной власти.
Основываясь на данном принципе, Б.А. Едидин выражает свое согласие с мнением о том, что деятельность Конституционного суда РФ не может быть законодательной, поскольку органы государственной власти — законодательной, исполнительной и судебной — независимы и в пределах установленных полномочий обладают всей полнотой государственной власти. Законотворчество относится к компетенции законодательных органов государственной власти, а судебные органы лишь применяют и обеспечивают надлежащее применение конституции и законов, а также квалифицируют определенные факты. По смыслу теории разделения государственной власти, при правомерной деятельности задача судебных органов — искать, находить и применять надлежащую правовую норму, а не создавать новое правило поведения, помимо и вопреки нормам, воплощенным в конституции или законах[5].
По мнению А.А. Малюшина, эволюция современного суда в суд правового государства вызывает острую необходимость реформирования суда, требует не только существенного усиления роли и значения судебной практики, совершенствования всего механизма судопроизводства с учетом новых, изменившихся условий и общественных потребностей, но и признания, узаконения судебного правотворчества, явно пробивающего себе путь во всей практике судебной деятельности[6].
И.В. Шульга высказывается за необходимость наделения суда нормотворческими полномочиями, отмечая, что судебное нормотворчество в рамках государственного механизма, построенного на основе разделения властей,  не просто возможно — оно необходимо. В связи с этим особое значение, по ее мнению, приобретает вопрос о том, в каком объеме и качестве оно должно существовать, с тем чтобы гармонично вписаться в систему разделения властей[7].
Научную полемику по поставленному вопросу ведет А.А. Малюшин с Т. Г. Морщаковой, которая, руководствуясь тем, что в правовой системе, построенной на статутном праве, суд не может не быть связан законом, делает вывод о том, что иное должно было бы привести к фактическому бездействию статутного права и смешению роли суда и законодателя. Данное рассуждение, по мнению А.А. Малюшина, не представляется достаточно убедительным, и аргументирует он свой вывод тем, что нормотворческие функции суда, т. е. официальное признание фактического существования в российской правовой системе элементов прецедентного права, не способны разрушить эту систему. Далее он задается вопросом: «Разве признание Российской Федерацией юрисдикции Европейского суда с его прецедентным правом повлекло хоть в малейшей степени подобные последствия?»[8] — и в результате анализа предполагает отрицательный ответ.
Актуальной и своевременной является точка зрения С.С. Алексеева, высказанная им еще в 1994 году, о новой функции высших органов судебной власти: «Надо полагать, настала пора вообще изменить наше видение правосудия, интерпретацию его назначения как одного лишь “применителя права”. Опыт развитых демократических стран, причем не только англо-американской группы, свидетельствует, что высокий уровень правового развития достигается в обществе тогда, когда суд опирается на Конституцию, закон, на общепризнанные права человека, также и творит право. Поэтому придание решениям высших судебных инстанций страны функций судебного прецедента представляется делом назревшим, вполне оправданным»[9].
Эту точку зрения поддерживает и В.И. Анишина, которая считает, что право как сущностная категория в его историческом и содержательном понимании в современном общественном и государственном развитии не может формироваться без судебного влияния, без судебной составляющей, без судебного правотворчества[10].
По ее мнению, акты, принимаемые судами в результате рассмотрения конкретных дел с использованием процедур правотворческого характера, обладают определенными особенностями, отличающими их как от обычных актов правоприменения, принимаемых судами при рассмотрении дел и применении действующего закона, так и от актов нормативного характера, которые принимаются органами государственной власти, наделенными правотворческими полномочиями в установленном порядке. Прежде всего, приходит к выводу В.И. Анишина, эти акты:
1) создают, формулируют новое правоположение, новый подход к разрешению правовой ситуации для конкретного случая, т. е. носят казуальный характер;
2) реализуют полномочия суда как самостоятельной власти в системе государственности;
3) основываются на праве как системе действующих юридических ценностей и регуляторов общественных отношений;
4) приобретают характер повторяемого и неоднократно действующего правила в последующем и не в силу особого предписания, а будучи признанными иными правоприменителями как надлежащий способ разрешения юридической коллизии;
5) вырабатываются не по инициативе суда, а по инициативе заинтересованных лиц;
6) принимаются вследствие «молчания закона», т. е. отсутствия легитимного регулирования спорных правоотношений;
7) направлены на выработку единого правового подхода к разрешению определенных категорий дел, т. е. реализуют принцип определенности права, стабильности правового регулирования[11].
Анализ изложенных точек зрения ученых подтверждает высказанное нами мнение о необходимости официального наделения высших судов возможностью правотворчества и, как следствие, признания судебной практики в качестве источника российского права.
 
Библиография
1 См.: Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. — М., 2008. С. 137.
2 См.: Боннер А.Т. Судебный прецедент в российской правовой системе / Избр. тр. по гражданскому процессу. — СПб., 2005. С. 424—425.
3 См., например: Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права. — М., 1997. С. 15.
4 См., например: Анишина В.И. Правовая природа актов судебного правотворчества // Журнал российского права. 2006. № 10; Едидин Б.А. О допустимости судебного правотворчества // Юрист. 2004. № 11; Малюшин А.А. Проблемы судебного правотворчества // Российский судья. 2008. № 1; Он же. Судебное правотворчество в процессе правоприменения // Там же. 2007. № 6; Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. — М., 2007; Султанов А.Р. О правовой определенности и судебном нормотворчестве // Российская юстиция. 2006. № 3; Шульга И.В. Нормотворчество российских судов и теория разделения властей // Науч. тр. РАЮН. Вып. 8. В 3 т. Т. 1. — М., 2008. С. 598—603.
5 См.: Едидин Б.А. Указ. соч.
6 См.: Малюшин А.А. Проблемы судебного правотворчества. С. 38.
7 См.: Шульга И.В. Указ. соч. С. 602.
8 Малюшин А.А. Судебное правотворчество в процессе правоприменения. С. 40.
9 Алексеев С.С. Теория права. — М., 1994. С. 219.
10 Анишина В.И. Указ. соч. С. 15.
11 Там же.