А.Г. АФОНЧЕНКО,

соискатель кафедры гражданского права юридического факультета Кубанского государственного университета, генеральный директор ЗАО «Бюро правовых экспертиз» (Краснодар)

 

Риск — базовая категория частного права; фундаментальная, стержневая экономическая категория либерального общества, основным условием существования которого является свободный рыночный механизм[1]. Я.М. Магазинер считал риск настолько важным для права, что определял само право через понятие риска: «…все… право есть не что иное, как система распределения рисков, которая изменяет и направляет стихийно складывающееся их распределение на основе естественных законов экономики»[2].

Риск в смысле ущерба, опасности по своей мировоззренческой сути является неотъемлемым элементом существования объективной реальности, одним из способов энергетического и информационного упрощения среды путем приведения ее в наиболее вероятностное состояние (энтропийный компонент риска). Риск в смысле действия наудачу отражает негэнтропийный компонент риска и представляет собой один из способов энергетического и информационного усложнения среды, эффективность действия которого связана со степенью изучения и анализа случайности и вероятности риска (в энтропийном смысле)[3].

Риск — это случайность (неопределенность), которая может иметь самый различный характер, принося как блага, так и несчастья. Риск обычно служит характеристикой не только какого-то определенного единичного события, но и некоторого процесса — развивающейся во времени конкретной ситуации, результат которой не определен[4]. Риск можно рассматривать как характеристику связи предшествующего события с неопределенным итогом его развития. Рискованный результат называется случайным событием (случайностью) или случаем[5].

Риск как характеристика связи разделенных во времени событий отличается от иных характеристик связи таких событий, в том числе от широко используемой в праве причинной связи. В риске юридически значимой причинной связью, во-первых, объединяется не настоящее с будущим, а прошлое с настоящим, а во-вторых, связываются только те события, которые четко определены, а не какое-то событие с его неопределенным результатом. Вместе с тем причинная связь и риск имеют общие черты. Причинная связь, так же как и риск, не одномоментное явление, а процесс, развивающийся во времени[6].

В отечественной цивилистике устоялись три концепции риска — объективная, субъективная и дуалистическая, объединяющая оба подхода.

Объективная концепция (Н.С. Малеин, А.А. Собчак, О.А. Кабышев, Д.Ф. Кастрюлин, А.Ю. Бушев и др.). Под риском следует понимать возможность (или опасность) наступления неблагоприятных последствий (имущественного или личного характера)[7]. Риск — это опасность возникновения неблагоприятных последствий (имущественного или личного характера), относительно которых не известно, наступят они или нет[8], его наступление чревато материальными потерями[9]. Риск существует (неблагоприятные последствия наступают или могут наступить) независимо от психического отношения лица (предвидения) к действиям (своим или чужим), к результату действий или событий (риск случайной гибели вещи — ст. 211 ГК РФ, риск случайной гибели материалов в договоре подряда — ст. 705 ГК РФ)[10].

Под риском в договорном обязательстве понимается вероятность не подлежащих компенсации за счет другой стороны обязательства убытков или иных расходов, условием возникновения которых не является вина лица, на чью имущественную сферу они будут отнесены в силу закона или договора[11]. Объективное существование хозяйственного риска определяется многовариантностью путей общественного развития, отношений, в которые вступают субъекты социальной жизни, их вероятностной природой[12].

Объективная теория риска основана на том, что в ГК РФ под риском понимается риск убытков (п. 1 ст. 82, п. 1 ст. 87, п. 1 ст. 96), риск случайной гибели или повреждения имущества (статьи 211, 344, 459, 595, 600, 669, 695, 705, 741, 742, п. 2 ст. 929), риск изменения обстоятельств (подп. 4 п. 2 ст. 451), риск случайной невозможности исполнения договоров (п. 3 ст. 769), риск гражданско-правовой ответственности (договорной и деликтной) (п. 2 ст. 929), страховой риск (ст. 945), риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы (ст. 965). Все эти нормы объединяются наличием обстоятельств имущественных потерь, опасностей, грозящих субъекту.

Судебная практика дает ряд примеров того, как суды применяют при разрешении конкретных споров категорию риска, ориентируясь на ее объективное значение как вероятность отрицательных последствий.

По одному из дел суд, исходя из того что истец являлся коммерческой организацией, осуществляя предпринимательскую деятельность на свой риск (ст. 2 ГК РФ), сделал вывод о том, что он должен нести последствия своих явных коммерческих просчетов[13].

По другому делу суд указал на то, что «неполучение акционером ожидаемого им дохода в виде дивидендов, иных благ от участия в акционерном обществе само по себе не может рассматриваться как нарушение прав акционера, поскольку участие в акционерном обществе предопределено рисковым характером предпринимательской деятельности последнего (абзац третий п. 1 ст. 3 ГК РФ)»[14].

По мнению ФАС Восточно-Сибирского округа, понятием риска предпринимательской деятельности охватывается факт осуществления или неосуществления предпринимательской деятельности, равно как и ее результат — получение дохода либо его неполучение (по любым причинам)[15].

ФАС Западно-Сибирского округа, оценивая договор страхования финансового риска, связанного с неполучением страхователем по месту основной работы прибыли (доходов), предусмотренной уставом и отдельными положениями о выплатах дивидендов, премий, индексаций к заработной плате, обратил внимание на то, что событие, рассматриваемое в качестве страхового риска, должно обладать признаками вероятности и случайности его наступления. Событие, рассматриваемое в деле в качестве страхового, лишено признаков вероятности и случайности его наступления, в силу чего суд признал это событие наступившим[16].

ФАС Московского округа отказался относить к обычным условиям гражданского оборота рост биржевой стоимости акций, свободно обращающихся на рынке ценных бумаг, а также выплату акционерным обществом дивидендов своим акционерам, поскольку наступление этих обстоятельств напрямую зависит от деятельности эмитента, являющегося коммерческой организацией, осуществляемой им на свой риск и подверженной вследствие этого воздействию непредвиденных обстоятельств, в том числе изменение конъюнктуры рынка[17].

Субъективная концепция (В.А. Ойгензихт, С.Н. Братусь, Ф.Г. Нинидзе, О.А. Красавчиков, В.А. Копылов). Выдвинутая в начале 70-х годов прошлого века и получившая дальнейшее обоснование и развитие, концепция рассматривает риск в качестве психического отношения субъекта к случайным последствиям своего поведения, допущения этих последствий, волевого регулирования поведения в определенных ситуациях.

В.А. Ойгензихт отмечает, что риск является субъективной категорией; это психическое отношение субъекта к результату собственных действий или поведению других лиц, а также к возможному результату объективного случая и случайно невозможных действий (событий), выражающееся в осознанном допущении отрицательных, в том числе невозместимых, имущественных последствий[18]. С.Н. Братусь определяет риск как осознанное при эксплуатации источника повышенной опасности допущение вероятных случайных событий, влекущих за собой отрицательные последствия для других лиц, и принятие этих последствий на себя владельцем источника повышенной опасности[19].

По мнению Ф.Г. Нинидзе, при риске отрицательные последствия собственных действий допускаются лицом с большей или меньшей степенью вероятности. Риск подразумевает предвидение вероятности отрицательных последствий. Там, где заведомо известна неизбежность отрицательных последствий, нет риска[20]. Риск трактуется В.А. Копыловым как психическое отношение лица к результату собственной деловой деятельности или активности других лиц, а также объективные случайные события, выражающиеся в осознанном допущении вероятности наступления отрицательных имущественных и иных последствий[21].

Во всех этих определениях риск тесно связывается с сознанием и волей лица, которое предвидит (допускает) отрицательные последствия. Именно такой риск имеется в виду в том случае, когда говорится о риске субъекта, действующего в условиях, при которых возможно причинение или понесение ущерба[22].

Сторонники субъективной концепции в своих работах уделили немалое внимание критике понимания риска как объективной категории. В.А. Ойгензихт, самый авторитетный приверженец субъективной концепции риска, согласен с тем, что риск воспринимается прежде всего как угроза и опасность наступления невыгодных последствий, однако обращает внимание на то, что угроза и опасность до определенного момента не связаны с риском. Угрозу можно определить как возможную опасность вредных последствий, а опасность — как возможность их наступления. Возможный результат, вероятные последствия — объективная реальность, но сознание, предвидение такого не очевидного, а возможного результата — субъективная категория, выражающаяся в допущении этого результата субъектом. Такое психическое отношение субъекта к допускаемым последствиям и является риском[23].

Субъективная концепция риска делает акцент на субъекте отношения, учитывает осознание им последствий, выбор варианта поведения, что обосновывает возложение на него соответствующих обязанностей или освобождение от таковых, позволяет при необходимости применить дифференцированный подход. Объективная концепция, наоборот, отводит субъекту пассивную роль, не связывая риск с его сознательно-волевой деятельностью. Субъективная концепция не замыкается в сугубо психологических конструкциях, а имеет прямой выход к объективному действию — рискованному поступку. Многие определения риска неточны и неправильны из-за игнорирования волевого элемента этой юридической категории, причем воля должна пониматься как единый регулятивный психологический процесс, непременными свойствами которого являются сознание и активность.

В.А. Копылов указал на то, что сторонники объективной концепции сводят содержание понятия «риск» преимущественно к возможной опасности, угрозе благам, возможному ущербу, случайным явлениям, приводящим к материальным потерям. Для субъективной концепции риска характерен подход к рассмотрению этой категории с точки зрения психологического отношения лица к результату собственных и чужих действий. Обе концепции ориентированы на субъекта предпринимательской деятельности, учитывают выбор им варианта поведения и осознание последствий своего правомерного действия (в виде случайного наступления неблагоприятного результата), что обосновывает возложение соответствующих обязательств или освобождение от них[24].

В судебной практике можно встретить примеры понимания судами риска как субъективной категории.

По одному из дел суд признал, что «риск ответственности» должен нести субъект предпринимательской деятельности, не проявивший должной осторожности[25].

По другому делу суд указал на то, что принятие дополнительных работ заказчиком не может рассматриваться как выполнение подрядчиком обязанности, предусмотренной п. 3 ст. 743 ГК РФ. Эта обязанность заключается в предварительном уведомлении заказчика относительно необходимости проведения дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший данную обязанность, несет риск неблагоприятных последствий, так как в соответствии с п. 4 ст. 743 ГК РФ он лишается права требовать оплаты дополнительных работ[26].

Дуалистическая концепция (А.П. Альгин, М.Ф. Озрих, Е.О. Харитонов). Концепция объединяет объективный и субъективный подходы. Риск связан с выбором альтернативы, расчетом вероятности исхода выбора, и здесь проступает его субъективная сторона. Однако субъекты общественных отношений неодинаково воспринимают одну и ту же величину социального риска, что также свидетельствует в пользу его как субъективной категории[27]. Вместе с тем риск объективен, поскольку является формой количественно-качественного выражения неопределенности, отражает реально существующие в общественной жизни явления, процессы, стороны деятельности. Кроме того, риск порождается не только процессами субъективного характера, но и такими, существование которых в конечном счете не зависит от сознания человека[28].

Объективный риск находится в одной плоскости с ответственностью, а субъективный — явление однопорядковое с виной. Объективный риск следует определить как возможные убытки или расходы, которые возложены законодателем на определенное лицо. Субъективный риск — это предвидение лицом возможных отрицательных последствий своих правомерных действий, направленных на достижение общественно полезной цели[29].

При рассмотрении одного из дел суд установил, что при заключении договора купли-продажи ценных бумаг стороны по своему усмотрению включили условие об обязательстве

продавца акций (истца) представить покупателю документы о его хозяйственной деятельности. Заключая сделку купли-продажи, истец самостоятельно принял такое обязательство, тем самым возложил на себя риск ответственности, связанный с неисполнением условий договора[30].

Риск как случайность в договорном обязательстве приобретает правовое значение лишь в том случае, если его проявление не может быть вменено в вину конкретному лицу, т. е. там, где отрицательные последствия случая не могут быть распределены между сторонами обязательства посредством действия механизма гражданско-правовой ответственности. Поскольку в обязательстве, как правило, два лица — кредитор и должник, риск проявляется тогда, когда случайность не может быть вменена в вину обоим субъектам [31].

Риск и вина при рассмотрении проблемы возложения гражданско-правовой ответственности должны исследоваться как субъективные категории, отражающие психическое отношение лица к своим действиям (бездействию) и их результату. Однако предпринимательский риск присущ правомерному поведению, а в психической сфере субъекта не существует иного, кроме вины (в форме прямого умысла или неосторожности), отношения к совершаемому им противоправному деянию и его результату.

С учетом вины и риска в гражданском праве решается вопрос о возмещении причиненного ущерба. Разница заключается в том, что вина — это условие ответственности, в то время как риск — условие возложения на субъекта обязанности возмещения безвиновно причиненного в результате осуществления предпринимательской деятельности вреда или убытков либо принятия на себя неблагоприятных последствий объективных явлений[32].

Вероятны ситуации, при которых неисполнение тех или иных обязанностей либо неисполнение обязательства в целом невозможно по объективным причинам, т. е. когда неисполнение не обусловлено поведением одной из сторон. И тогда необходимо не определять ответственность той или иной стороны, а решить вопрос о распределении риска неисполнения. Правопорядок обращается к одному из глубинных вопросов, относящихся к существу частного права, а именно к проблеме реализации дистрибутивной (распределительной) функции права, поскольку в зависимости от распределения риска неисполнения одна сторона будет нести только издержки без какой-либо справедливой компенсации, в то же время противоположная сторона будет освобождена от подобных издержек.

Возложение риска случайной гибели вещи в договоре купли-продажи на одну из сторон означает, что эта сторона несет вызванный гибелью материальный ущерб. Если риск несет покупатель, он обязан предоставить продавцу встречное исполнение, т. е. уплатить покупную цену несмотря на то, что сам от контрагента по договору обещанного не получил и не получит. Если риск несет продавец, он не вправе требовать от покупателя уплаты покупной цены, а полученную от него сумму обязан возвратить. Таким образом, нести риск случайной гибели проданного предмета означает обязанность предоставить контрагенту эквивалент этого предмета независимо от встречного предоставления или лишение права на эквивалент, а если исполнение со стороны контрагента (покупателя) уже последовало — обязанность возвратить все полученное по сделке[33].

 

Библиография

1 См.: Танаев В.М. Понятие «риск» в Гражданском кодексе Российской Федерации // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. С.С. Алексеева. — М., 2000. С. 9.

2 Магазинер Я.М. Общая теория права на основе советского законодательства // Правоведение. 1999. № 1. С. 136.

3 См.: Танаев В.М. Указ. соч. С. 16.

4 См.: Бланд Д. Страхование: принципы и практика. — М., 1998. С. 26—27.

5 См.: Захаров В.К., Севастьянов Б.А., Чистяков В.П. Теория вероятностей. — М., 1983. С. 8—9; Ожегов С.И. Словарь русского языка. — М., 1975. С. 674; Ковалевский М.А. Правовое значение экономических рисков и их связь с имуществом // Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права.: Сб. науч. ст. / Под ред. В.Ф. Попандопуло и О.Ю. Скворцова. — М., 2005. Вып. 5. С. 145.

6 См.: Смирнов В.Т., Собчак А.А. Общее учение о деликтных обязательствах в советском гражданском праве. — Л., 1983. С. 72—73; Малинин В.В. Причинная связь в уголовном праве. — СПб., 2000. С. 20—21, 304.

7 См.: Малеин Н.С. Гражданско-правовое положение личности. — М., 1975. С. 184; Собчак А.А. О некоторых спорных вопросах общей теории правовой ответственности // Правоведение. 1968. № 1. С. 55; Поваренков А.Ю. Риск в предпринимательской деятельности // Проблемы защиты субъективных гражданских прав: Сб. науч. тр. — Ярославль, 2001. С. 38.

8 См.: Кабышев О.А. Правомерность предпринимательского риска // Хозяйство и право. 1994. № 3. С. 50; Мезрин Б.Н. О юридической природе риска в советском гражданском праве // Гражданское право и способы его защиты. — Свердловск, 1974. С. 47—48; Собчак А.А. Указ. соч. С. 55.

9 См.: Рассудовский В. Вопрос об имущественном риске в гражданском праве // Сов. юстиция. 1963. № 8. С. 11; Лаптева И.В. Гражданско-правовое регулирование страхования предпринимательского риска: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. — СПб., 2006. С. 15; Волкова И.А. Страхование предпринимательского риска в гражданском праве России: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. — М., 2004. С. 18; Кастрюлин Д.Ф. Переход риска утраты товара по договору международной купли-продажи. — Саратов, 2006. С. 11, 13.

10 См.: Харитонов Е.О. Категории субъективного и объективного риска в советском гражданском праве // Проблемы правоведения: Республиканский межвед. науч. сб. — Киев, 1979. Вып. 40. С. 63.

11 См.: Архипов Д.А. Опыт теории риска в договорном обязательстве // Актуальные проблемы гражданского права. — М., 2005. Вып. 9. С. 399.

12 См.: Альгин А.П., Озрих М.Ф. Перестройка и хозяйственный риск: социально-правовые аспекты // Правоведение. 1989. № 5. С. 20.

13 См. постановление ФАС Московского округа от 13.06.2002 № КГ-А40/3536-02.

14 Постановление ФАС Московского округа от 14.10.2005 № КГ-А41/9117-05.

15 См. постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 07.12.2005 № А78-4734/05-С2-12/362-Ф02-6134/05-С1.

16 См. постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25.05.1998 № Ф04/724-173/А45-98.

17 См. постановление ФАС Московского округа от 30.12.2004 № КГ-А40/12148-04.

18 См.: Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве. — Душанбе, 1972. С. 77.

19 См.: Братусь С.Н. Спорные вопросы теории юридической ответственности // Сов. гос-во и право. 1973. № 4. С. 34.

20 См.: Нинидзе Ф.Г. Крайняя необходимость по советскому гражданскому праву: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. — М., 1974. С. 10.

21 См.: Копылов В.А. Риск в предпринимательской деятельности: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. — Волгоград, 1996. С. 14.

22 См.: Харитонов Е.О. Указ. соч. С. 64.

23 Ойгензихт В.А. Воля и волеизъявление (Очерки теории, философии и психологии права). — Душанбе, 1983. С. 16—24.

24 См.: Копылов В.А. Указ. раб. С. 7, 14.

25 См. постановление ФАС Дальневосточного округа от 31.01.2006 № Ф03-А04/05-1/4626.

26 См. постановление ФАС Московского округа от 01.04.2005 № КГ-А40/1662-05.

27 См.: Альгин А.П. Новаторство, инициатива, риск. — Л., 1987. С. 34—35.

28 См.: Альгин А.П., Озрих М.Ф. Указ. ст. С. 25.

29 См.: Харитонов Е.О. Указ. соч. С. 67, 69.

30 См. постановление ФАС Московского округа от 20.01.2005 № КГ-А40/12799-04.

31 См.: Архипов Д.А. Указ. соч. С. 399.

32 См.: Копылов В.А. Указ. раб. С. 15—16.

33 См.: Хаскельберг Б.Л. Переход права собственности по договору купли-продажи в советском гражданском праве: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. — Л., 1950. С. 390.