УДК 347.948 

СОВРЕМЕННОЕ ПРАВО №8 2011 Страницы в журнале: 113 -117

 

А.В. БЕГИЧЕВ,

кандидат юридических наук, доцент кафедры нотариата Российской Академии адвокатуры и нотариата

 

Рассматриваются актуальные вопросы назначения экспертизы нотариусом в порядке обеспечения доказательств. Особое внимание уделяется возможности нотариального порядка назначения экспертизы и принятия экспертного заключения судом. Анализируются основания для назначения экспертизы в досудебном порядке и освещается порядок вынесения нотариусом постановления о назначении экспертизы.

Ключевые слова: нотариус, обеспечение доказательств, эксперт, экспертное заключение, нотариальная процедура, постановление.

 

Appointment of examination as the notary as maintenance of proofs

 

Begichev A.

 

Pressing questions of appointment of examination by the notary as maintenance of proofs are considered. The special attention is given to possibility of a notaries order of appointment of examination and acceptance of the expert judgment by court. The bases for examination appointment in a pre-judicial order are analyzed and the order of removal with the notary of the decision about examination appointment is shined.

Keywords: notary public, to ensure evidences, expert, expert’s report, notaries proceeding, resolution.

 

В  соответствии со ст. 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 № 4462-1 (далее — Основы законодательства о нотариате) при обеспечении доказательств нотариус назначает экспертизу. Согласно ч. 1 ст. 79 ГПК РФ при возникновении в процессе рассмотрения дела вопросов, требующих специальных познаний в различных областях науки, техники, искусства, ремесла, суд назначает экспертизу.

Экспертиза — это проводимое экспертами исследование объектов с целью извлечения на базе специальных познаний и на научной основе сведений о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения дела, совершаемое в определенном процессуальном порядке и с соблюдением установленных в процессуальном законе правил. Судебными экспертами называются назначенные в установленном законом порядке сведущие лица, имеющие специальные познания в области науки, искусства, техники и ремесла, привлекаемые судом для проведения экспертизы.

Судебным доказательством является не сама экспертиза как способ получения и изучения информации о фактических обстоятельствах, а заключение экспертов, сформулированное на основе экспертизы.

Заключение эксперта — это вывод эксперта, сделанный по результатам проведенного исследования отдельных фактических обстоятельств дела, который как средство доказывания сформировался в результате этого исследования.

Экспертиза является источником доказательства. Судебным доказательством выступает содержащаяся в заключении эксперта информация об обстоятельствах, имеющих значение для дела[1]. Как и с помощью любого доказательства, заключение эксперта может дать возможность установить или опровергнуть факты предмета доказывания.

Отсутствие в процессуальном законодательстве указания на то, что экспертизу вправе назначить нотариус, может повлечь для заинтересованных лиц неблагоприятные последствия — исключение такого экспертного заключения из числа доказательств по делу.

Неопределенность правового статуса экспертного заключения, подготовленного на основании постановления нотариуса в порядке обеспечения доказательств, может ставить под сомнение целесообразность совершения указанного нотариального действия. Это связано с тем, что согласно ст. 82 АПК РФ и ст. 79 ГПК РФ экспертизу вправе назначить только суд; соответственно, экспертиза приобретает значение судебной, если она была назначена по инициативе суда.

Вместе с тем очевидно, что Основами законодательства о нотариате (ст. 103) предусмотрено в порядке обеспечения доказательств назначение нотариусом экспертизы. А в ГПК РФ и АПК РФ отсутствует запрет на проведение и представление в суд результатов такой экспертизы (это подтверждается практикой судов общей юрисдикции). Судами принимаются в качестве доказательств экспертные заключения, проведенные на основании постановлений нотариуса, однако суд относится к ним не как к экспертным заключениям, а как к заключениям специалистов относительно предмета спора или как к письменным доказательствам[2].

Проведение в досудебном порядке экспертизы экономит время как участников процесса, так и суда, поскольку при назначении судебной экспертизы в большинстве случаев производство по делу приостанавливается до получения заключения эксперта.

Таким образом, судебная экспертиза отличается от других видов экспертизы тем, что назначается на основании определения суда и в соответствии с требованиями ГПК РФ, АПК РФ. В других случаях, даже если инициируется проведение экспертизы по правилам гражданского процессуального законодательства, ее статус можно охарактеризовать как внесудебная экспертиза. Такая экспертиза также имеет определенную форму и должна отвечать установленным в специальных актах требованиям к способам проведения и экспертному заключению. В суде результаты внесудебной экспертизы будут использоваться, скорее всего, как письменные доказательства.

О таком виде экспертизы, назначаемой по постановлению нотариуса в порядке, предусмотренном гражданским процессуальным законодательством, и пойдет в дальнейшем речь.

Процессуальная досудебная экспертиза инициируется постановлением нотариуса с целью обеспечения доказательств в случаях, когда в дальнейшем проведение такой экспертизы окажется невозможным или затруднительным (будут устранены последствия и причины аварии, нанесенного ущерба, завершатся строительно-монтажные работы и др.).

Важно отметить, что в Федеральном законе от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» нотариус не упоминается как субъект, имеющий право назначать экспертизу. Но это не означает, что государственные экспертные учреждения могут отказать в проведении экспертизы (в законе отсутствует прямой запрет на это). Вместе с тем нотариусу нельзя не учитывать данную особенность назначения экспертизы и прежде, чем ее инициировать, следует поинтересоваться о реальности проведения той или иной экспертизы в конкретном экспертном учреждении.

Необходимость в проведении экспертизы в порядке обеспечения доказательств возникает у заинтересованных лиц, как правило, для:

1) установления суммы ущерба (например, возникшего в результате неправильного ремонта дорогостоящего оборудования, которое требуется в кратчайшие сроки ввести в эксплуатацию);

2) оценки стоимости предмета спора (например, оценки рыночной стоимости имущества, включая недвижимость, транспортные средства, объекты интеллектуальной собственности, оборудование организаций, ценные бумаги, драгоценности, инвестиционные проекты, природные ресурсы);

3) фиксации определенного состояния предмета спора (например, в целях идентификации и возможности установления в дальнейшем причинно-следственной связи между возникшими повреждениями здания и соседним строительством);

4) разъяснения вопросов, требующих специальных познаний в области науки, искусства, техники, ремесла (например, по делам, связанным с защитой прав потребителей, проводятся экспертизы на предмет соответствия приобретенных товаров их потребительским качествам, принятым в России стандартам качества, годности и т. п.).

В соответствии со ст. 103 Основ законодательства о нотариате при назначении экспертизы в рамках обеспечения доказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами гражданского процессуального законодательства.

Основанием для назначения экспертизы является заявление с просьбой об обеспечении доказательств, подаваемое нотариусу, в районе деятельности которого должны быть совершены данные процессуальные действия.

В заявлении о проведении экспертизы заинтересованные лица, кроме всего прочего (данных о себе, информации об отсутствии дела в суде или административном органе, наличия оснований полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным, и др.), указывают объект экспертного исследования (например, человек, животные, документы, предметы, а также образцы для сравнительного исследования), вид экспертизы; закрепляют перечень поставленных перед экспертом вопросов, подлежащих выяснению в ходе исследования; исходя из целей, выбирают экспертное учреждение или эксперта, которому будет поручена экспертиза; определяют объем представляемых эксперту материалов и документов.

Законодательство не запрещает нотариусу корректировать круг и содержание вопросов с учетом обстоятельств дела, исходя из объекта исследования, вида экспертизы и других факторов, влияющих на получение исчерпывающего заключения эксперта. Это положение также важно, поскольку в соответствии со ст. 16 Основ законодательства о нотариате нотариус обязан оказывать физическим и юридическим лицам содействие в осуществлении их прав и защите законных интересов.

При назначении экспертизы нотариус и заинтересованные лица обсуждают вопросы,  вносят редакционные изменения с целью корректной постановки их перед экспертом.

Существенное значение имеет выбор эксперта или экспертного учреждения. Заинтересованные лица вправе просить назначить проведение экспертизы в конкретном экспертном учреждении или определенным специалистом. В данном случае нотариусу стоит только установить возможность осуществления экспертизы выбранным экспертом или экспертным учреждением. Если в заявлении отсутствует указание на конкретного эксперта или экспертное учреждение, то нотариус может помочь в его выборе.

В законе не раскрывается содержание понятия «специальные знания», которыми должен обладать эксперт. Под специальными знаниями обычно понимаются знания, не являющиеся общеизвестными, общедоступными, т. е. профессиональные знания, которыми владеет относительно небольшой круг специалистов[3].

Критериями использования специальных знаний, а следовательно, экспертизы в гражданском процессе являются: 1) норма права (материального или процессуального), содержащая специальные элементы в определенной форме; 2) уровень развития научных знаний, позволяющий использовать их для практических целей; 3) наличие объективной связи между способом применения определенных научных знаний и юридической целью их использования.

В пункте 13 постановления Пленума ВС РФ от 24.06.2008 № 11 «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству» указано: «В соответствии со статьей 79 ГПК РФ на разрешение экспертизы могут быть поставлены только те вопросы, которые требуют специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства или ремесла. Недопустима постановка перед экспертом (экспертами) вопросов правового характера, разрешение которых относится к компетенции суда (например, вопроса о дееспособности гражданина, а не о характере его заболевания)».

При выборе эксперта должно приниматься во внимание наличие специального образования, стажа работы в определенной области, а также степень сложности вопросов, подлежащих разъяснению. От этого зависит объективность и достоверность заключения эксперта как судебного доказательства.

Объективность и беспристрастность заключения эксперта обеспечиваются тем, что в качестве эксперта не может быть назначено (подлежит отводу) лицо:

— являющееся родственником или свойственником кого-либо из лиц, участвующих в деле, либо их представителей;

— лично, прямо или косвенно заинтересованное в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнение в его объективности и беспристрастности;

— находящееся или находившееся ранее в служебной или иной зависимости от кого-либо из лиц, участвующих в деле, их представителей;

— при предыдущем рассмотрении данного дела участвовавшее в нем в качестве прокурора, секретаря судебного заседания, представителя, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика (статьи 16, 18 ГПК РФ).

В случае поручения проведения экспертизы экспертному учреждению конкретный эксперт назначается руководителем данного учреждения.

Природа экспертизы основана на источнике доказательственной информации; установленном законом порядке проведения экспертизы; качестве подготовки материалов для экспертного исследования, их объеме; процессе экспертного исследования, применяемых методиках и их надежности; правильности оформления результатов экспертного исследования. Важную роль играет обеспечение достоверности заключения эксперта. Назначение экспертизы является для нотариуса формальным актом. При этом нотариус может лишь максимально способствовать организации экспертизы, которая определит указанную достоверность.

Экспертиза может иметь решающее значение при рассмотрении дел, связанных с несанкционированным доступом к охраняемой законом компьютерной информации, распространением вирусов и других вредоносных программ, незаконным использованием программного обеспечения. Предмет экспертных исследований в области компьютерной информации — изучение состояния и изменений, которым подверглась информация, зафиксированная на магнитных и иных носителях, а также сами носители. Компьютерная техника и коммуникационное оборудование изучаются в рамках данных исследований, в основном когда эти технические средства использовались для создания, обработки и изменения информации и ее носителей[4].

В литературе принято именовать такие исследования «компьютерно-технической» или «информационно-компьютерной» экспертизой.

Функциями эксперта по делам, связанным с Интернетом, в частности, могут быть:

— определение фактического местонахождения сервера (серверов), поддерживающего ресурс нарушителя;

— исследование жесткого диска компьютера нарушителя, включая Cookies, «Корзину», папки Temp и Temporary Internet Files;

— восстановление файлов, которые могли быть «предусмотрительно» удалены или перезаписаны нарушителем (отметим, что современные средства и методы позволяют в том или ином случае восстановить содержимое файла, перезаписанного несколько раз), выяснение времени их создания;

— изучение программного обеспечения, имеющегося на техническом средстве нарушителя, с целью определения его реальных возможностей производить те или иные действия в отношении компьютерной информации[5].

О назначении экспертизы нотариус выносит постановление, в котором согласно п. 45 Методических рекомендаций по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации (утв. приказом Минюста России от 15.03.2000 № 91; далее — Методические рекомендации) указывается следующее:

1) дата вынесения постановления;

2) фамилия, инициалы нотариуса, вынесшего постановление, дата и номер приказа органа юстиции о назначении на должность нотариуса, его нотариальный округ или наименование государственной нотариальной конторы;

3) сведения о лице, по просьбе которого назначается экспертиза, в соответствии с п. 2 Методических рекомендаций;

4) вопросы, по которым требуется заключение эксперта;

5) наименование экспертного учреждения, которому поручается производство экспертизы. Если производство экспертизы поручается конкретному лицу, то указываются его фамилия, имя, отчество, место жительства, место работы и должность. Постановление подписывается нотариусом и скрепляется его печатью.

На досудебной стадии проведение экспертизы в основном предназначено для формулирования и доказательства требований одной из сторон, которое оформляется в исковом заявлении при обращении в суд. Главным при составлении постановления о назначении экспертизы является грамотное формулирование вопросов. От их точности зависит безусловность результатов работы эксперта и, как следствие этого, вынесение по делу справедливого решения суда. Практика показывает, что правильно сформулированный вопрос — это половина успеха. Перед подачей заявления о назначении экспертизы рекомендуется получить письменное согласие экспертной организации на ее проведение, так как в зависимости от количества и сложности вопросов, которые планируется отнести на экспертизу, будут определены объем исследований, а также стоимость экспертизы.

Перечень представленных эксперту документов и материалов указывается в постановлении о назначении экспертизы. При отсутствии в распоряжении нотариуса объектов, подлежащих экспертному исследованию, нотариус предлагает их представить тому заинтересованному лицу, которое ими располагает.

Иногда в постановлении может не указываться перечень необходимых для производства экспертных работ документов ввиду их большого объема. В этом случае нотариус предлагает заинтересованному лицу представить эксперту все необходимые для работы документы и материалы. Эксперт может указать на то, что часть документов (с указанием их перечня) не имеет отношения к поставленным перед ним вопросам, но он не вправе по своему усмотрению производить выборку документов и материалов, которые должны быть переданы для экспертного исследования.

Статья 80 ГПК РФ также регламентирует указывать в случае представления эксперту материалов и документов для сравнительного исследования особые условия обращения с ними при работе, если они необходимы.

Кроме того, в постановлении может быть указано наименование экспертизы; факты, для подтверждения или опровержения которых назначается экспертиза; дата, не позднее которой заключение должно быть составлено; наименование лица, оплачивающего экспертизу.

В постановлении нотариуса о назначении экспертизы также указывается, что эксперт предупреждается нотариусом или руководителем экспертного учреждения, если экспертиза проводится специалистом этого учреждения, об ответственности, предусмотренной УК РФ (ст. 307).

К постановлению нотариуса о назначении экспертизы могут быть приложены объекты исследования.

По окончании производства по обеспечению доказательств заинтересованному лицу выдается один экземпляр постановления о назначении экспертизы, другой экземпляр остается в делах нотариуса.

Заметим, что в зависимости от качества проведенной экспертизы и ее полноты различают дополнительную и повторную экспертизы (ст. 87 ГПК РФ). В случаях недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта суд может назначить дополнительную экспертизу. Проведение дополнительной экспертизы поручается тому же эксперту или экспертам.

При несогласии суда с заключением эксперта по мотиву его необоснованности, а также в случае противоречий между заключениями нескольких экспертов суд может назначить повторную экспертизу, поручив ее проведение другому эксперту или экспертам. Назначение дополнительной и повторной экспертизы — прерогатива суда, поскольку основанием для их назначения является оценка первоначальной экспертизы.

Исходя из смысла ст. 103 Основ законодательства о нотариате, статей 79, 81 ГПК РФ,  даже с участием специалиста практически невозможно в случаях, когда необходимо, провести сравнительное исследование образцов почерка (при оспаривании подлинности подписи на документе или ином письменном доказательстве или при вынесении постановления о назначении экспертизы) и получить образцы почерка, так как постановление визируется только нотариусом, а для получения образцов лицо, у которого были получены образцы почерка, должно согласно ст. 81 ГПК РФ расписаться в процессуальном документе (протоколе) с фиксацией времени, места и условий получения образцов. Вместе с тем законодательство полностью не исключает такой возможности назначения экспертизы. Более того, заявитель может лично явиться к экспертам по их вызову и дать образцы своего почерка для исследования с регистрацией всех необходимых реквизитов.

Таким образом, можно выделить определенные преимущества экспертизы, инициируемой нотариусом в порядке обеспечения доказательств до возбуждения дела в суде: экспертиза назначается и проводится в соответствии с нормами гражданского процессуального законодательства Российской Федерации, т. е. ее процедура соответствует процедуре судебной экспертизы; эксперт надлежащим образом предупреждается об ответственности за дачу заведомо ложного заключения (в этом случае отказ эксперта от своего заключения может иметь гражданско-правовые и уголовные последствия); возможность устранения возникших повреждений, исправление качества объекта исследования по результатам досудебной экспертизы и, как следствие, исключение неблагоприятных последствий после возбуждения дела в суде.

 

Библиография

1 См.: Молчанов В.В. Глава 17. Доказывания и доказательства // Гражданский процесс: Учеб. 3-е изд., перераб., и доп. / Под ред. М.К. Треушникова. — М., 2010. С. 313.

2 См., например: Решетникова И.В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. — М., 2000. С. 180.

3 См.: Молчанов В.В. Указ. раб. С. 315.

4 См.: Ткачев А.В. Правовой статус компьютерных документов: основные характеристики. — М., 2000. С. 84.

5 См.: Погуляев В.В. Правонарушения в сети Интернет: взгляд на проблему сбора доказательств // http://www.juragent.ru/ publ/is/prvonar_internet.htm