О.В. ЧИЖОВА,

кандидат юридических наук, преподаватель Российской Академии адвокатуры

 

Доказано, что ипотека (залог недвижимости) — это универсальное правовое средство для удовлетворения интересов и защиты прав сразу двух сторон: ипотекодателя и ипотекодержателя. Ипотека позволяет одной стороне, например гражданину, приобрести в собственность недвижимость благодаря полученному банковскому кредиту, а другой стороне — банку — предоставить данные денежные средства и сделать это практически «безболезненно», поскольку есть такое обеспечение, как залог недвижимости. Оформлением такого обеспечения является договор об ипотеке и закладная.

Закладная — это новое правовое явление как для ипотечного правоотношения, так и для института обеспечения исполнения обязательств в целом. К сожалению, в настоящее время существует очень мало нормативных актов, регулирующих данное правовое явление. Основной блок правовых норм, посвященных закладной, содержится в главе III Федерального закона от 16.07.98 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (в ред. от 05.02.2004 г.; далее — Закон об ипотеке).

11 ноября 2003 г. вступил в силу Федеральный закон № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах». Однако в ст. 1 данного закона определено, что в сферу действия этого нормативного акта не входит такая ценная бумага, как закладная.

Закладной присвоен статус ценной бумаги, при этом она должна быть именной. Закладная, так же как и сам договор об ипотеке,  призвана удостоверять права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке.

Возможно ли составление закладной и проведение регистрации прав на ее основе без оформления договора? Да, но только в одном случае: если ипотека возникла не из договора, а из закона. Так, в п. 1 ст. 587 ГК РФ определено возникновение законного залога недвижимого имущества, переданного под ренту. В случае установления законного залога оформления договора об ипотеке не требуется, но может быть выдана закладная.

Согласно Методическим рекомендациям по применению профессиональными участниками рынка ценных бумаг Закона об ипотеке (утв. Распоряжением Комиссии по рынку ценных бумаг от 26.02.99 г. № 195-Р[1]) закладная не является эмиссионной ценной бумагой, поэтому ее выпуск, в каком бы количестве он ни осуществлялся, не требует регистрации. Закладная должна иметь внешнее выражение в виде бумаги с набором соответствующих реквизитов.

Не допускается наличие бездокументарной закладной, как, впрочем, и сертификата — документального заменителя. Это всегда должна быть объективно выраженная ценная бумага. Закон об ипотеке также не обязывает лицо, выпустившее более двух закладных, вести их учет, поэтому при наличии реестра закладных данные, содержащиеся в нем, не могут служить доказательством существования прав того или иного лица.

Как и всякая ценная бумага, закладная является документом, удостоверяющим имущественные права (с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов),  осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. Таким образом, закладная должна отвечать следующим требованиям:

· удостоверять соответствующие права;

· содержать определенные реквизиты;

· быть облеченной в соответствующую форму.

Исходя из определенных выше параметров, закладная как ценная бумага удостоверяет такие права ее законного владельца, как право кредитора на получение исполнения по основному обязательству, обеспеченному ипотекой, и право залогодержателя на предмет данной ипотеки. Уже здесь проявляются особенности закладной. Она удостоверяет два права, хотя и связанных между собой, но относящихся к разным обязательствам: право кредитора и право залогодержателя.

Возможны только две комбинации реализации прав, удостоверенных закладной:

1) в случае надлежащего исполнения должником основного обязательства законный владелец закладной реализует только право на получение исполнения по обеспеченному (основному) обязательству, ибо второе право (залогодержателя) с прекращением исполнения основного также заканчивает свое существование;

2) при неисполнении в надлежащем порядке обязанностей по основному договору держатель закладной реализует одновременно оба указанных выше права.

Иной комбинации не бывает, так как право залогодержателя не может быть осуществлено самостоятельно.

Исходя из прав, удостоверяемых закладной, обязанными по ней лицами являются должник по основному обязательству и залогодатель, если он — третье лицо по отношению к обеспечиваемому обязательству, либо только должник, если он одновременно является и залогодателем. Закладная составляется и подписывается всеми обязанными по ней лицами.

Лицо, которое может получить исполнение по закладной, называется законным владельцем закладной. Поскольку залогодержатель и кредитор — это одно и то же лицо, то первоначальный держатель закладной определяется в данной ценной бумаге в обязательном порядке путем проставления его имени (наименования) и места жительства (места нахождения). Данная запись подлежит регистрации как часть закладной.

Передача прав по закладной от одного лица к другому производится путем заключения отдельного соглашения в простой письменной форме по переуступке права требования. Помимо этого на самой закладной делается отметка о новом владельце. Она может быть только именной и должна быть подписана бывшим владельцем. Данная отметка по своему характеру очень похожа на передаточную надпись, вероятно поэтому законодатель далее называет ее передаточной надписью.

Исходя из анализа п. 5 ст. 13 и п. 1 ст. 16 Закона об ипотеке, государственная регистрация прав, удостоверенных закладной, требуется только для регистрации прав первоначального держателя закладной. Права последующих держателей закладной должны быть зарегистрированы только в том случае, если это будет совместным решением бывшего и нового залогодержателя.

Эмитентом закладной является либо залогодатель (если он также и должник по основному обязательству), либо залогодатель и должник (если это разные лица).

Необходимость госрегистрации нового имени законного владельца закладной не является обязательным требованием, поскольку закладная является ценной бумагой и обладает свойством публичной достоверности.

Однако данное свойство закладной не заменяет собой требований, предусмотренных ст. 131 ГК РФ и нормами Федерального закона от 21.07.97 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (в ред. от 09.06.2003 г.), поскольку закладная удостоверяет права на недвижимость. Поэтому, по нашему мнению, следует определить необходимость регистрации перехода прав по  закладной от одного владельца к другому.

В соответствии с нормами Закона об ипотеке легитимация в качестве законного владельца закладной основана только на правильности совершения передаточных надписей: их последовательности и непрерывности. Владелец закладной не считается законным, если он знал или должен был знать о том, что закладная ранее выбыла из владения кого-либо из предыдущих владельцев помимо их воли, например в результате хищения.

В отличие от векселя, при совершении передаточной надписи лицо не вправе сделать запись типа «без оборота на меня», снимающую ответственность передающего лица перед последующими законными владельцами закладной. Кроме того, все предшествующие держатели закладной не являются должниками (тем более солидарными) по отношению к новому держателю закладной. В силу того, что мы имеем дело с двумя обязательствами (основным и акцессорным), определение обязанного лица по закладной отличается от обозначения должника по векселю. Должником (должниками) всегда останется лицо (лица), указанное в закладной в качестве должника по основному обязательству и в качестве залогодателя по акцессорному, а не лица, которые ранее фактически обладали закладной и были записаны в ней в качестве держателей. В связи с этим передаточная надпись не является индоссаментом в понимании вексельного законодательства.

Реквизиты, которые непременно должны быть отражены в закладной, определены в ст. 14 Закона об ипотеке.

Законодатель установил приоритет содержания закладной перед содержанием договора об ипотеке. В случае если сведения, указанные в закладной, не соответствуют сведениям, определенным в договоре об ипотеке, то во внимание принимается содержание за-кладной. Из этого правила есть следующее исключение. Вправе требовать аннулирования закладной и выдачи ему новой закладной законный ее владелец:

· которому закладная перешла от первоначального держателя или иных законных держателей данной ценной бумаги;

· который не знал о наличии несоответствия сведений в договоре и закладной при ее получении;

· который немедленно после того, как узнал о наличии таких несоответствий, заявил требование об их устранении.

Требования к форме закладной следующие. Закладная должна быть оформлена в письменном виде и отражать содержание всех пунктов закладной, и не просто в едином документе, а на едином листе. Использование добавочного листа допускается только в том случае, если на самой закладной недостаточно места для совершения передаточных надписей или отметок о частичном исполнении. При этом надписи и отметки должны начинаться на самой закладной и продолжаться на добавочном листе. Все листы закладной рассматриваются как единое целое. Они должны быть прошиты, пронумерованы и скреплены печатью нотариуса.

Закладная выполняет, во-первых, функцию подтверждения наличия ипотечного правоотношения в целом и права залогодержателя в частности, во-вторых, функции ценной бумаги с учетом особенностей того права, которое она удостоверяет. Но это весьма своеобразная ценная бумага. Она сходна с векселем, и в то же время имеет свои особенности. Одна из основных прослеживается по признаку абстрактности. В отличие от каузальных сделок, где обязанность в выплате определенной суммы есть встречное имущественное предоставление как следствие исполнения другой стороной своей обязанности, основание в вексельном обязательстве предполагается имеющимся и отдельно не фиксируется.

Абстрактность сделки в закладной не прослеживается. Напротив, обязательное условие для закладной — наличие в ней характеристик обязательства, исполнение которого обеспечивает ипотека, и характеристик того, чьи права удостоверяет данная закладная. Поэтому в закладной обещание заплатить дается с указанием на основание возникновения. Это объясняется акцессорной природой ипотечных прав, поскольку удостоверение этих прав и является основной функцией закладной. Ипотечное право производно от иного права и не может существовать отдельно (необходимо указание на основное право).

Закладная как ценная бумага имеет достаточно свободный оборот, который ограничен только тем условием, что владелец закладной должен быть также и кредитором в основном обязательстве. На данное положение прямо указывает законодатель в п. 2 ст. 48 Закона об ипотеке: «Передача прав по закладной другому лицу означает передачу всех удостоверяемых ею прав в совокупности.

Законному владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной».

Вызывает удивление формулировка части второй данного пункта. Что значит: «независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной»? Вступление новых владельцев закладной в основное обязательство на место кредитора? Это абсурдно, поскольку перемена лиц в обязательстве происходит в установленном порядке и при наличии соответствующей воли, нашедшей свое выражение в цессии. Или, более того, кредитор в основном обязательстве перестает вдруг быть таковым, если закладная каким-то образом перешла к другому лицу?

Вероятно, законодатель хотел сфокусировать внимание на независимости прав законного владельца закладной от иных лиц, участвовавших в ипотечном и основном обязательствах. Но это также кажется странным. Разве сохраняют какие-либо права первоначальный залогодержатель и предшествующие владельцы закладной в случае перехода бумаги к новому владельцу? И остаются ли они вообще участниками данных правоотношений, ведь, как мы уже говорили, передача закладной новому субъекту обязательно сопровождается переходом к нему прав по основному обязательству.

В силу этого указание законодателя в анализируемой статье на независимость прав законного владельца закладной от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной представляется излишним.

Итак, закладная может передаваться с соблюдением определенных правил. Данное положение крайне необходимо для защиты прав должника, поскольку его обязанность носит условный характер. Исполнив обязательство по закладной, он одновременно исполняет и основное обязательство.

Следующее свойство, характерное не только для векселей, но и для ценных бумаг, — публичная достоверность. Повторимся, что публичная достоверность — свойство не обязательства, а документа, определяющего способ легитимации держателя документа. Наличие соответствующего документа на руках у лица характеризует его как кредитора по тем правам, которые выражены в конкретной ценной бумаге. Получение исполнения возможно лишь при предъявлении бумаги.

Итак, какова же правовая природа закладной? Как ценная бумага это в первую очередь документ с определенным набором реквизитов и с возможностью осуществления прав, выраженных в нем, посредством его предъявления. Здесь, несомненно, присутствует публичная достоверность и, как ее следствие, формализм. Но в правовой природе закладной нет ни абстрактности, ни безусловности. В ней все достаточно четко определено: от признаков основного обязательства до условия возможности ее предъявления (осуществления).

Каким образом осуществляется реализация прав, удостоверенных закладной? С одной стороны, в силу того, что залогодатель и должник могут быть разными лицами, предъявление закладной может производиться для осуществления права либо кредитора, либо залогодержателя. Но с другой стороны, как мы уже говорили, нельзя осуществить право залогодержателя отдельно, без осуществления права кредитора. Ведь если основное обязательство со стороны должника не нарушено и у кредитора не возникает права на получение удовлетворения посредством обращения взыскания на предмет ипотеки, то как возможно осуществление права залогодержателя?

Соответственно, если должник и залогодатель — разные лица, то сначала реализуется право кредитора (путем предъявления закладной должнику по основному обязательству), а затем, в случае отказа должника добровольно удовлетворить требования кредитора, производится осуществление права залогодержателя — обращение взыскания на предмет ипотеки путем предъявления закладной залогодателю.

Гораздо проще ситуация, когда залогодатель и должник — одно лицо. В таком случае при неисполнении должником своих обязанностей по основному обязательству кредитор использует право залогодержателя и обращает взыскание на предмет ипотеки.

Должник вправе частично выполнить свои обязанности, к примеру, по кредитному договору: обычно заемщик производит выплату процентов в соответствии с установленным планом погашения ссудной задолженности, а в конце срока действия договора осуществляет в единовременном порядке возврат кредита. В целях защиты прав должника, частично исполнившего свои обязанности от недобросовестного кредитора, эти действия должны быть зафиксированы в соответствующих документах. После частичного погашения задолженности должник и кредитор вправе заключить соглашение. Оно должно предусматривать либо изменение предмета ипотеки, при котором заложенным считается часть от ранее заложенного (если такое выделение возможно), либо изменение размера обеспечения, при котором сумма требований, возникшая из основного обязательства, уменьшается по сравнению с определенной ранее. Составленное соглашение подлежит нотариальному удостоверению. Частичное исполнение может быть также зафиксировано в закладной. В случае отсутствия нотариального соглашения либо отметки на закладной о частичном исполнении, обязательство считается неисполненным.

В соответствии с п. 2 ст. 17 Закона об ипотеке при полном исполнении должником своих обязанностей по основному обязательству кредитор должен передать закладную залогодателю (но не должнику по основному обязательству, если должник и залогодатель — разные лица). Но если при предъявлении закладной ее держателем должнику последний исполнит в добровольном порядке основное обязательство, соответственно, оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки не будет. Тогда каким образом будет подтверждено данное исполнение, если законодатель требует передачи закладной только залогодателю — третьему лицу? Данное положение, по нашему мнению, законодатель сформулировал некорректно, поэтому при подтверждении надлежащего исполнения следует ориентироваться на п. 7 ст. 17. Там говорится о подтверждении факта исполнения —  нахождении закладной у любого из обязанных по ней лиц (выделено нами. — О.Ч.) или в органе, осуществляющем регистрацию.

Таким образом, исполнение обязанностей по основному и (или) ипотечному правоотношению, удостоверенных закладной, производится на основании ее предъявления обязанному по ней лицу.

Обязанное лицо вправе отказать предъявителю закладной в осуществлении им прав в тех случаях, если:

· подано исковое заявление о признании сделки переуступки прав по закладной недействительной;

· предъявленная закладная недействительна в связи с утратой ее законным владельцем и выдачи дубликата закладной либо в связи с нарушением порядка выдачи закладной или ее дубликата, за которое обязанные по ним лица не отвечают.

Каких-либо возражений, не основанных на закладной, обязанные лица производить не вправе.

Необходимо отметить, что законодатель выделяет перечень исключительных случаев, когда закладная при действительном существовании ипотечного правоотношения не может быть выдана, а если и выдана, то не имеет юридической силы.

Случаи объединены по двум основаниям: предмет ипотеки и отсутствие обязательного реквизита. Однако эти случаи, на наш взгляд, следует классифицировать по следующим параметрам:

1) целевой — для сохранения целевого назначения предмета ипотеки. Сюда относятся земельные участки из состава сельскохозяйственных земель, на которые в соответствии со ст. 63 Закона об ипотеке невозможно наложение обременения — залога;

2) экологический — для сохранения объекта (например, леса);

3) сложный — возникает в силу сложности самого объекта, представляющего собой совокупность имущества различного хозяйственного, физического, стоимостного рода (например, предприятие как имущественный комплекс);

4) формальный — возникает из-за отсутствия одного из обязательных реквизитов закладной (которая является ценной бумагой, а значит, документом с обязательным перечнем реквизитов) при оценке основного обязательства, выраженного либо в фиксированной сумме, либо в порядке ее определения.

Особый интерес представляет залог самой закладной. Залог закладной (залог ценной бумаги) по своей природе является залогом прав, удостоверенных закладной. Передавая в залог закладную, залогодатель передает принадлежащие ему на праве залога права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству и права залогодержателя по ипотечному правоотношению. Закладная «может закладываться бесчисленное количество раз»[2].

В силу того, что закладная является ценной бумагой, по отношению к ней должен применяться такой принцип: что не написано в самой ценной бумаге, не имеет значения для ее обращения[3]. Поэтому действия по передаче в залог закладной должны фиксироваться путем проставления надписи типа «заложено» на самой закладной и подписи залогодателя закладной. Полагаем, данное положение необходимо закрепить нормативно,  дополнив п. 1 ст. 49 Закона об ипотеке абзацем следующего содержания: «Передача закладной в залог сопровождается совершением на ней надписи о данном залоге в пользу лица, обозначенного на закладной, за подписью залогодателя закладной».

Передача прав, удостоверенных закладной, не лишает залогодержателя предмета ипотеки его ипотечных прав, а тем более не устраняет залогодержателя из основного обязательства, обеспеченного ипотекой. В данном правоотношении несколько меняется субъектный состав: залогодержатель, будучи должником по какому-либо обязательству, например вытекающему из кредитного договора, сам становится залогодателем вследствие передачи закладной новому залогодержателю. В данном случае закладная остается прежней, а залогодержатель меняет свой статус. Появляется новое основное обязательство, исполнение которого обеспечивается залогом закладной, где кредитор по основному обязательству, права по которому удостоверены закладной, является должником. Залог осуществляется путем фактической передачи закладной новому залогодержателю.

В случае неисполнения основного обязательства, обеспеченного залогом закладной, залогодатель передает закладную залогодержателю, в результате чего последний получает не только права на предмет ипотеки, но и становится на место кредитора в обязательстве, обеспеченном ипотекой. Если залогодатель не исполнит в добровольном порядке эту обязанность, залогодержатель вправе потребовать в судебном порядке перевода на него прав, удостоверенных закладной.

Залогодержатель заложенной закладной, встав на место ее первоначального держателя, может реализовать права, вытекающие из закладной, путем обращения взыскания на предмет ипотеки. Полученная денежная сумма направляется в первую очередь на погашение требований залогодержателя заложенной закладной, а при наличии остатка — на покрытие требований залогодержателя предмета ипотеки.

Поскольку закладная является ценной бумагой, она может быть использована и на профессиональном рынке ценных бумаг. Держатель закладной вправе передать свою ценную бумагу брокеру в доверительное управление, которое может предусматривать самостоятельное совершение брокером передаточных надписей от имени своего клиента и контроль за своевременностью совершения должником своих обязанностей в части уплаты процентов по основному обязательству и (или) возврата основного долга. То есть брокер осуществляет по договору доверительного управления все те действия, которые совершил бы держатель закладной для получения исполнения по ней.

 

Библиография

1 Вестник ФКЦБ России. 1999. № 2.

2 Завидов Б.Д. Комментарий к Федеральному закону Российской Федерации «Об ипотеке (залоге недвижимости)». — М., 1998. С. 19.

3 См.: Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. — М., 1996. С. 243.