УДК 346.12 

Страницы в журнале: 77-82

 

Ю.Г. ЛЕСКОВА,

кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и предпринимательского права юридического факультета Самарского государственного университета

 

Раскрывается вопрос взаимопроникновения частноправовых и публично-правовых элементов правового механизма применительно к саморегулированию предпринимательских отношений; доказывается комплексный характер саморегулирования как правового явления.

Ключевые слова: публичное право, частное право, саморегулирование, саморегулируемые организации, управление.

 

Self-regulating of business relationships: correlation and coordination of civil and public elements of legal mechanism

 

Leskova Y.

 

The question of interosculation of civil and public elements of legal mechanism with reference to self-regulation of enterprise relations reveals; complex character of self-regulation as legal phenomenon is proved.

Keywords: public law, civil law, self-regulation, self-regulated organizations, management.

 

В  условиях развития рыночных отношений в России особо актуальным является вопрос о применении видов регулирования предпринимательских отношений, отличных от государственных. Справедливым оказывается замечание Л.Ю. Грудцыной относительно эффективности государственного регулирования: оно должно быть, во-первых, осторожным, во-вторых, минимально необходимым, в-третьих, максимально продуманным (это касается последствий)[1]. Сильное государство то, которое способно поддержать соблюдение единых правил игры на рынке, одновременно позволяя профессионалам рынка, индивидам обеспечивать свои интересы путем саморегулирования и самоорганизации. Рынок требует участия государства, в то же время «следует признать, что государство в силу объективных явлений не в состоянии принять на себя в полном объеме всю ответственность за эффективное функционирование экономики»[2]. Нет сомнений в том, что, исходя из ориентирования России на стратегию построения рыночной экономики, регулирование функционирования российских субъектов предпринимательской и профессиональной деятельности должно в максимально возможной степени базироваться на автономности такой деятельности, минимизирующей государственное вмешательство. Таким образом, складывающиеся отношения в результате осуществления предпринимательской деятельности не могут не основываться на саморегулировании, на инициативе и свободе предпринимателей.

Согласно ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 01.12.2007 № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» (далее — Закон № 315-ФЗ) саморегулирование — это «самостоятельная и инициативная деятельность, которая осуществляется субъектами предпринимательской или профессиональной деятельности и содержанием которой являются разработка и установление стандартов и правил указанной деятельности, а также контроль за соблюдением требований указанных стандартов и правил». Частью 2 ст. 2 законодателем установлено, что саморегулирование в соответствии с названным законом осуществляется на условиях объединения субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности в саморегулируемые организации. Иначе говоря, саморегулируемые организации являются организационной основой осуществления саморегулирования, предусмотренного и регламентированного Законом № 315-ФЗ.

Саморегулирование, являясь средством правового регулирования, использует прежде всего арсенал и инструменты частного права, ориентированного на то, чтобы субъекты, реализуя правоспособность, сами выбирали необходимую им модель поведения, в том числе устанавливали определенные правила. Однако многие ученые приходят к убеждению, что саморегулирование — комплексное правовое явление, и отмечают необходимость разграничения гражданско-правового и публично-правового саморегулирования[3]. Е.Г. Доронина считает: отношения с участием саморегулируемых организаций регламентированы на основе смешанного метода (метода координации и метода субординации)[4]. Такое взаимопроникновение частного и публичного права обусловлено тем, что «элементы “публичного” проникают в нормативную ткань отраслей частного права, “живут” там как клетки правового организма, скрепляют нормативные массивы этих отраслей, придают им ориентацию и дают защиту»[5]. Именно поэтому необходимо выявить не только частноправовые, но и публичные средства (применяемые в рамках как гражданского права, так и  других отраслей), без которых сам механизм саморегулирования представляется проблематичным.

Характеристика публично-правовых средств, применяемых в саморегулировании, может быть проведена с помощью выявления основных признаков метода публичного права. Особенности публично-правового метода приводятся учеными как в аспекте рассмотрения общей его характеристики, так и путем выявления его применительно к отдельным публичным отраслям права (финансового, налогового, административного, уголовного и др.). Так, И.В. Рукавишникова к числу специфических черт метода финансового права относит: 1) юридические факты (наиболее распространенными являются юридический акт, включающий нормативно-правовые предписания, и правовые акты индивидуального регулирования); 2) неравенство участников; 3) реализацию властвующими субъектами финансовых правоотношений предоставленных им полномочий[6].

Д.В. Осинцев рассматривает административно-правовое воздействие как систему приемов юридического веления, основанных на обязательном институциональном правообеспечении публичных интересов неограниченного круга субъектов, характеризующихся императивностью регламентации социальной действительности индивидов, опосредованных функциональным и юридическим неравенством субъектов, применяемых в целях обеспечения публичного порядка[7].

В.Ф. Яковлев отмечает, что участники административных, финансовых, налоговых отношений юридически не равны, находятся в отношениях власти и подчинения, поскольку во всех этих отношениях в качестве одной из сторон выступает государство и его органы[8].

Ю.А. Тихомиров следующим образом обозначил специфику публично-правового метода: «Одной из отличительных черт публично-правовой деятельности является участие в ней субъектов с властными полномочиями. Любой вид организационного воздействия, будь то функционирование государственной власти или самоуправления, связан с отношением “команда — подчинение”»[9].

КС РФ, выражая свою позицию относительно характеристики публично-правового метода, указал, что он основан на властном подчинении одной стороны другой[10].

Властное подчинение, как правило, сопряжено с управлением и является одним из элементов последнего. В научных исследованиях сегодня укоренился постулат об управленческом потенциале саморегулирования, существующего в форме саморегулируемых организаций. А.В. Тихомиров, рассуждая о значении саморегулируемых организаций, отмечает: «Профессиональное и предпринимательское самоуправление в рамках саморегулируемых организаций является шагом в развитии частного социального института управления…»[11] Ю.С. Харитонова отмечает, что многие ученые целью саморегулирования считают управление деятельностью субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности. По ее мнению, саморегулирование — «это прежде всего отношения, складывающиеся между субъектами предпринимательской или профессиональной деятельности, саморегулируемой организацией и государством в лице его органов»[12], т.е. саморегулирование не включает отношения, возникающие между саморегулируемой организацией и ее членами, что, на наш взгляд, вряд ли оправданно. По мнению Г.А. Тосуняна, банковской саморегулируемой организации имманентно присущи некоторые управленческие функции (в известном смысле властные, по отношению к членам данной организации)[13]. М.Ю. Челышев определяет саморегулируемые организации как необходимый обществу правовой институт управления в различных сферах профессиональной деятельности[14].

Рассмотрение саморегулирования как управления во многом предопределено особенностями правового статуса саморегулируемой организации как субъекта, осуществляющего регулирование предпринимательских отношений и выполняющего контрольные, организационные и нормотворческие функции. Вместе с тем до сих пор не до конца осмыслена возможность привнесения управленческой теории в сферу, где субъекты сами закладывают основы своей деятельности, без вмешательства государства. Именно поэтому считается: государственным сектором можно управлять, а вот поведение частного сектора реально только регулировать[15]. Д.О. Грачев также отмечает, что самоуправление есть термин публичного права, а саморегулирование — дефиниция гражданского права, поскольку регулирование осуществляется в таком случае субъектами гражданских правоотношений в рамках гражданско-правовых объединений — юридических лиц частного права[16]. Показательна в этом смысле докторская диссертация Ю.С. Харитоновой, в которой автор высказала идею присутствия управления как функции в гражданском праве. Ученый отмечает, что управление в частном праве отличается от управления в публичном праве сферой существования, а также принципами деятельности. Власть как основа управления имеет свою специфику в частном праве[17]. По мнению Ю.С. Харитоновой, «частная власть всегда имеет строго персонифицированный характер — это власть автономного субъекта, обладающего имущественной самостоятельностью и наделенного качеством юридического равенства по отношению к иным участникам гражданского оборота»[18]. Согласно точке зрения В.С. Рыжова, для структур гражданского общества управление вообще не носит властного характера[19]. Г.А. Тосунян следующим образом охарактеризовал отношения между саморегулируемой банковской организацией и ее членами: здесь нет отношений «начальник — подчиненный», банковское саморегулирование предполагает новый способ осуществления власти, при котором регулятор выступает по отношению к регулируемым, скорее, как слуга по отношению к господину[20]. В то же время в теории управления в качестве фундаментального положения, не подвергающегося сомнению, сложилось мнение о том, что управление (в том числе и государственное) «будет только тогда эффективным, когда оно не сводится лишь к воздействию субъекта на объект, а является процессом их определенного взаимодействия»[21]. Подобный подход к формированию принципов взаимодействия управляющего субъекта и управляемого объекта при установлении различных административно-правовых режимов можно рассматривать в качестве вспомогательного[22], в отличие от  гражданско-правовых режимов, где эти принципы пронизывают весь управленческий процесс. Таким образом, мы видим явную специфику управления в частном праве, которая вряд ли вписывается в теорию государственного управления. Не все общественные отношения, по своей природе являющиеся управленческими, можно отнести к предмету административного права[23]. Отсюда и название «саморегулирование». Не случайно авторы учебника «Коммерческое право» следующим образом охарактеризовали саморегулирование: «…управление присуще и собственно производству (предпринимательской деятельности), но здесь оно проявляет себя как самоуправление (саморегулирование)»[24]. Заметим, что природа управления, по мнению К. Маркса и Ф. Энгельса, заключена в общественном или совместном труде, осуществляемом в сравнительно крупном масштабе[25]. В.С. Рыжов, отмечая негосударственный характер управления, поясняет, что управление направлено на объединение людей, выполняющих отдельные операции, в совместно работающий коллектив учреждения, предприятия, органа[26]. И.С. Шиткина управление холдингом, как и управление любой социальной системой, рассматривает как механизм взаимодействия участников, с помощью которого они реализуют свои интересы[27]. В таком же ракурсе можно рассматривать и саморегулирование, являющееся продуктом не разделения, а объединения и осознаваемое как своего рода общественное управление. И не случайно законодателем установлено, что саморегулирование осуществляется на условиях объединения субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности в саморегулируемые организации (ч. 2 ст. 2 Закона № 315-ФЗ). Саморегулирование как объединение субъектов предпринимательской деятельности представляет собой особый вид корпоративного управления, включающий процесс самоконтроля, самоуправления и самоограничения участников определенного рынка услуг или вида предпринимательской или любой иной однородной деятельности, по роду ее осуществления нуждающейся в упорядочении и контроле. Саморегулирование в форме саморегулируемых организаций имеет строго определенные управленческие цели: руководство субъектами путем разработки стандартов и правил функционирования, контроль деятельности своих членов. Отсюда саморегулирование служит интересам взаимодействия элементов, составляющих ту или иную систему и представляющих единое целое с общими для всех элементами и задачами.

Характер отношений в саморегулировании смешанный, построен на принципах как координации, так и субординации, и именно поэтому их достаточно сложно вписать только в предмет частного права. Здесь хотелось бы привести одно важное высказывание: «...цивилистика, занимаясь вопросами управления в юридических лицах, регулирования статуса органов, их правовых актов и компетенции, не считала эту сферу отношений своей, а административное право, имеющее многолетнюю историю изучения управленческих отношений, также не видело в качестве своего поля деятельности отношений в юридических лицах нового типа, в первую очередь в хозяйственных обществах и товариществах, поскольку они не укладывались в привычные для административного права отношения власти и подчинения»[28]. То же самое происходит и с институтом саморегулирования.

Тем не менее можно согласиться с позицией тех авторов, которые считают, что в саморегулировании как правовой категории, исходя из того как она определяется законодательством, отражается и административно-правовая составляющая[29]. Это проявляется, например, в осуществлении саморегулируемой организацией контроля за своими членами и применении к нарушителям санкций даже в случае отсутствия прямого законодательного требования соблюдать правила саморегулирования (финансовые формы наказания, исключение из организации и т. д.). Таким образом, в саморегулировании возможно усматривать как минимум два аспекта: гражданско-правовой (базирующийся на самостоятельной и инициативной деятельности участников, осуществляемой на основе учета их воли) и административно-правовой (предполагающий сосредоточение у отдельных субъектов функции контроля и полномочий по принятию фундаментальных решений). И это не исключение из общего правила, а вполне нормальное явление в условиях развития рыночных отношений и предпринимательства, поскольку «любой экономический регулятор содержит элементы администрирования, управления»[30].

В последние годы в работах все чаще поднимается вопрос о взаимодействии частного права и публичного права, об их сближении и проникновении друг в друга. В этой связи показательна концепция оптимизации межотраслевых связей гражданского права, автором которой является М.Ю. Челышев. «В силу некоторых объективных причин, — пишет ученый, — оно [гражданское право] взаимодействует с иными правовыми институтами, обеспечивая эффективную реализацию значительного числа субъективных прав физических и юридических лиц»[31]. К.Б. Маркелов указывает, что государственные и муниципальные закупки необходимо рассматривать как определенную форму использования финансовых ресурсов, в то же время данный институт является объектом гражданско-правового регулирования[32]. Г.Р. Гафаровой доказывается использование гражданско-правовых средств в финансовом праве и делается вывод о проявлении межотраслевых связей финансового и гражданского права в законодательстве, в правоотношениях, а также при правореализации[33]. Е.В. Трегубова отмечает, что в механизме административно-правового регулирования используются различного рода договорные методы[34]. А.А. Мишин утверждает: законодатель для регламентации возникающих в области уголовного процесса отношений, связанных с возмещением вреда, применяет межотраслевые правовые средства уголовно-процессуального и дополнительно гражданского права[35]. Ю.А. Тихомиров, говоря о современных потребностях развития административно-правовой сферы государства и общества и обусловленной ими эволюции применяемых механизмов, обращает внимание на видоизменение государственного управления, развитие саморегулирования и корпоративного управления; возрастание роли и расширение рамок административно-правового регулирования (в том числе договорного)[36]. И это не весь перечень случаев и доводов, доказывающих существование процесса проникновения частного права в публичную сферу.

Не только гражданско-правовые средства проявляются в сфере публичного права, но и публичные элементы находят свое отражение в частном праве[37]. Например, институт юридического лица относится к гражданско-правовым средствам, однако порядок его государственной регистрации носит административно-правовой (публичный) характер. Для отдельных видов договоров законодателем установлена их государственная регистрация. Можно продолжать и дальше, но имеет ли смысл? От того, сколько страниц займет весь арсенал публичных средств в частноправовой сфере, вряд ли что изменится[38]. Правильнее согласиться с В.С. Белых в том, что одно из главных направлений дальнейшего совершенствования законодательства в России — публицизация частного права[39], и поддержать позицию В.Г. Голубцова, согласно которой следует учитывать принцип разумного сочетания частных основ с публичными в рамках частного права[40]. Таким образом, в российской юриспруденции теряют под собой почву представления, согласно которым принципиальное отличие частного права от публичного состоит в том, что первое построено на началах координации деятельности юридически равных участников регулируемых отношений, реализующих собственные (частные) интересы[41]. Соответственно, и саморегулирование как правовое явление, существующее прежде всего в лоне частного права, включает в себя в том числе элементы публичного права.

 

Библиография

1 См.: Иванова Ю.В. Интервью с Л.Ю. Грудцыной. Частная собственность и гражданское общество в России // Адвокат. 2009. № 8.

2 Губин Е.П. Правовые проблемы государственного регулирования рыночной экономики и предпринимательства: Дис … д-ра юрид. наук. — М., 2005. С. 32.

3 См.: Максимович О.Н. Саморегулирование в сфере предпринимательской деятельности как проявление гражданско-правового метода регулирования общественных отношений: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. — Казань, 2007. С. 12; Михайлов А.В. Саморегулирование в предпринимательской деятельности и гражданско-правовой метод правового регулирования // Тенденции развития частного права в условиях рыночной экономики: Сб. науч. тр. — Саратов, 2009. С. 269.

4 См.: Доронина Е.Г. Управление в системе банкротства: частноправовые и публично-правовые аспекты правового регулирования: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. — М., 2010. С. 13.

5  Тихомиров Ю.А. Публичное право: Учеб. — М., 1995. С. 341—345.

6 См.: Рукавишникова И.В. Некоторые особенности метода правового регулирования финансовых отношений // Журнал российского права. 2003. № 10.

7 См.: Осинцев Д.В. Методы административно-правового воздействия. — СПб., 2005. С. 30.

8 См.: Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право (вопросы теории и практики). — М., 2000. С. 152.

9 Тихомиров Ю.А. Публичное право. С. 181.

10 См.: Постановление КС РФ от 20.02.2001 № 3-П «По делу о проверке конституционности абзацев второго и третьего пункта 2 статьи 7 Федерального закона “О налоге на добавленную стоимость” в связи с жалобой ЗАО “Востокнефтересурс”» // СЗ РФ. 2001. № 10. Ст. 996.

11 Тихомиров А.В. Оформление института медицинского предпринимательства // Главный врач: хозяйство и право. 2009. № 5. С. 11.

12 См.: Харитонова Ю.С. Отражение функции управления в институтах гражданского права: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. — М., 2011. С. 32.

13 См.: Тосунян Г.А. Банковское саморегулирование: Моногр. — М., 2006. С. 26.

14 См.: Челышев М.Ю. О некоторых тенденциях развития гражданско-правовой отрасли и динамике системы межотраслевых связей гражданского права // Российская юстиция. 2008. № 11.

15 См.: Управление государственной собственностью: Учеб. / Под ред. В.И. Кошкина, В.М. Шупыро. — М., 1997. С. 31.

16 См.: Грачев Д.О. Правовой статус саморегулируемых организаций: Дис. … канд. юрид. наук. — М., 2008. С. 13.

17 Заметим, что власть проявляется не только в управлении, можно констатировать некий «сплав» власти и самого права. Так, профессор Г.А. Борисов определяет правотворчество как организационно-правовую форму властной деятельности управленческих органов (см.: Борисов Г.А. Теория государства и права: Учеб. — Белгород, 2008. С. 203). Профессор И.П. Левченко рассматривает применение права как государственно-властную организующую деятельность компетентных органов государства (см.: Левченко И.П. Механизм применения права (опыт системного исследования). — Смоленск, 1997. С. 5). В.С. Нерсесянц отмечает: «В основе легистской (юридико-позитивистской) гносеологии лежит принцип признания (и знания) в качестве права лишь того, что является признанием, принудительно-обязательным установлением официальной власти…» (см.: Нерсесянц В.С. Философия права: Учеб. для вузов. — М., 1997. С. 65—66).

18 Харитонова Ю.С. Указ. раб. С. 11.

19 См.: Рыжов В.С. К судьбе государственного управления // Государство и право. 1999. № 2. С. 16.

20 См.: Тосунян Г.А. Указ. соч. С. 27.

21 Россинский Б.В. О предмете и системе административного права // Административное право: теория и практика. Укрепление государства и динамика социально-экономического развития: Материалы науч. конф. (Москва, 28 ноября 2001 г.). — М., 2002. С. 40—49.

22 См.: Мелехин А.В. Теория государства и права: Учеб. 2-е изд., перераб. и доп. // КонсультантПлюс. 2009.

23 См.: Козлов Ю.М., Овсянко Д.М., Попов Л.Л. Административное право: Учеб. / Под ред. Л.Л. Попова. 2-е изд., перераб. и доп. — М., 2005.

24 Коммерческое право: Учеб. / Под ред. В.Ф. Попандопуло, В.Ф. Яковлевой. — СПб., 1997.

25 См.: Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. 2-е изд. Т. 23. — М., 1960. С. 342.

26 См.: Рыжов В.С. Указ. ст. С. 15.

27 См.: Шиткина И.С. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление: науч.-практ. изд. — М., 2008. С. 387.

28 Могилевский С.Д. Органы управления хозяйственными обществами: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. — М., 2001. С. 1—2.

29 См.: Челышев М.Ю. О некоторых тенденциях развития...

30 Губин Е.П. Указ. раб. С. 335.

31 Челышев М.Ю. Концепция оптимизации межотраслевых связей гражданского права: постановка проблемы: Моногр. — Казань, 2006. С. 6.

32 См.: Маркелов К.Б. Финансово-правовые аспекты государственных и муниципальных закупок // Финансовое право. 2010. № 9. С. 3.

33 См.: Гафарова Г.Р. О гражданско-правовых средствах в финансовом праве. Там же. № 11.

34 См.: Трегубова Е.В. К вопросу о правовых запретах в системе регулирования общественных отношений // Административное и муниципальное право. 2009. № 4.

35 См.: Мишин А.А. Виды гражданско-правовых средств в области процессуального права // Арбитражный и гражданский процесс. 2010. № 5.

36 См.: Тихомиров Ю.А. О концепции развития административного права и процесса // Государство и право. 1998. № 1. С. 5—14.

37 О причинах конвергенции этих двух систем см. подробнее: Голубцов В.Г. Сочетание публичных и частных начал в регулировании вещных отношений с участием государства. 2-е изд., испр. и доп. — СПб., 2005. С. 66—67.

38 Публичные элементы в гражданском праве подробно приведены Э.В. Талапиной (см.: Талапина Э.В. Публичное право и экономика: Курс лекций. — М., 2011. С. 73—79).

39 См.: Белых В.С. О соотношении частного и публичного права в правовом регулировании общественных отношений // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. тр. Вып. 3. К 80-летию С.С. Алексеева. — М., 2004. С. 68—71.

40 См.: Голубцов В.Г. Указ. соч. С. 65—66.

 

41 См.: Немытина М.В. Трансформация частных интересов в публичные // Частное право: проблемы и тенденции развития: Материалы междунар. науч.-практ. конф. / Отв. ред. В.В. Долинская, Н.П. Заикин. — М., 2009. С. 149.