УДК 347.9 

Страницы в журнале: 132-134

 

С.Ф. АФАНАСЬЕВ,

кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского процесса Саратовской государственной академии права, старший научный сотрудник Саратовского филиала Института государства и права РАН

 

Раскрывается вопрос о значении практики как источника теоретических знаний о современном гражданском процессуальном праве и судопроизводстве.

Ключевые слова: гражданское процессуальное право, судопроизводство, судебная практика, совершенствование отраслевого законодательства.

 

Practice as a source of theoretical knowledge about a civil procedural right and legal proceedings

 

Afanasiev S.

 

In clause the question on value of practice as source of theoretical knowledge of a modern civil procedural right and legal proceedings reveals.

Keywords: a civil procedural right, legal proceedings, judiciary practice, perfection of the branch legislation.

 

Как это ни парадоксально, но простой вопрос о том, является ли практика источником теоретических знаний о праве, в частности гражданском процессуальном праве, на протяжении достаточно долгого времени решался неоднозначно. Известно, что для классических римских юристов право было не чем иным, как ремеслом (jus est ars boni et aequi), позволяющим справляться с различными казуистическими ситуациями, прежде всего в сфере гражданского оборота. Лишь средневековые глоссаторы, применяя филологические, логические и теологические методы познания Дигест, превратили право из ремесла в университетскую науку, рассматривавшую само право через призму модели справедливой социальной организации. Если античные авторы занимались толкованием терминов, обоснованием исков и банальным собиранием римских правил, то глоссаторы впервые предприняли попытку систематизировать различные части Corpus juris civilis и уяснить их имманентную суть[1].

Впрочем, не они являются подлинными основателями европейской юриспруденции, ибо комментаторы, или постглоссаторы (Луллий, Майно), сделали то, что не смогли совершить глоссаторы: посредством схоластики нивелировали противоречия между каноническим и римским правом, объявив последнее инструментом общего практического применения, или итальянским методом (mos italicus). М.X.Г. Гарридо по этому поводу пишет: «Комментаторы были гораздо ближе к характеру деятельности и методам римских юристов, чем глоссаторы. Подобно юристам классической эпохи, они занимались тем, что давали квалифицированные консультации частным лицам, судьям и магистратам по вопросам повседневной жизни и юридической практики. Отойдя от толкования научного характера, они приобрели положение специалистов, выносящих решение в суде…»[2].

Все изменилось в эпоху Возрождения, которой был свойствен общий возврат к культурному, этическому и правовому наследию античности. В XVI веке гуманистическое мировоззрение (Куяций, Донелл) создало благоприятную почву для «элегантного» научно-системного подхода (mos gallicus) к изучению цивилистики, к которой относились и тезы о гражданском судопроизводстве. Благодаря чему, с одной стороны, появилось так называемое чистое профессорское право, а с другой — произошло резкое размежевание теории и практики вплоть до того, что все утилитарное из университетских курсов было изъято[3].

Впоследствии теория естественного права (Хайнеке, Дома), подхватив критику практической казуистики и судебного прецедента как правовых категорий, базирующихся на принципе хаотического поиска решения той или иной специфической юридической проблемы, выдвинула тезис о применимости философских и математических методов при анализе правовых явлений. По мнению представителей этой школы, право, будучи творением человеческим, но не божьим, должно подражать точным наукам вплоть до его аксиоматизации[4]. При этом в Германии, в отличие от Франции, естественноправовые сентенции (jus naturale) постигались и преподавались в наибольшем удалении от судебной практики — как по субъективным причинам (ввиду идеализации человеческого разума), так и по объективным (из-за отсутствия унифицированного частного права и единой судебной системы в раздробленных немецких землях).

Даже историческая школа права и научные обобщения ее создателя Ф.К. Савиньи, назначение которых заключалось в том, чтобы удовлетворить практические нужды, не изменили общей ситуации[5]. Напротив, последователи Савиньи в дальнейшем признали, что «философское исследование естественно дополняет собою историческое, не нарушая в существе его характер»[6], — это и обусловило окончательное техническое разделение юриспруденции на право профессоров и право юристов. Первое занялось дедуктивным синтезом теорий правоотношений, сделок, видов источников права и способов защиты законных интересов, наличествующих вне времени и пространства (Ветцель, Геффтер); второе стало формироваться под воздействием конкретной правоприменительной практики, приспосабливающей старые римские правовые институты под новые политико-экономические связи (так возникло современное римское право, или usus modernus Pandectarum)[7].

Любопытно, что в Германии в конце XIX — начале XX века право профессоров и право юристов не только не сближалось, но зачастую существовало в отрыве друг от друга (если только немецкие ученые не позволяли себе нравоучительных замечаний в адрес судебных решений по поводу недопустимости отхода от «арифметики понятий»)[8], что отчасти наблюдается и по сей день[9]. Р. Иеринг, критикуя такое состояние дел, в своей рубежной работе «Борьба за право» подчеркивал: «По отношению к нашей теории легко заметить, что она больше занималась весами, чем мечом правосудия; односторонность чисто научной точки зрения, с которой она рассматривает право и которая легко сводится к тому, что право исследуется не столько со своей реалистической стороны, как понятие силы, сколько со своей логической стороны, как система абстрактных правовых положений, привела, по моему мнению, теорию к такому пониманию права, которое очень мало соответствует грубой действительности права…»[10]

Русская дореволюционная правовая мысль, во многом базировавшаяся на немецкой классической юридической литературе, разумеется, не избежала аналогичного теоретического и практического размежевания. Во всяком случае применительно к гражданскому процессуальному праву и судопроизводству труды отвлеченного и эмпирического характера старались не совмещать: учебный материал в целом основывался на теории[11], судебные руководства — на практике, с извлечением выводов из постановлений органов правосудия[12]. Некоторые авторы (в частности, А. Боровиковский, долгое время собиравший материалы судебной практики)[13], специально указывали, что не претендуют при написании работ на какую-либо научную ценность, хотя это было далеко не так.

Пожалуй, наиболее удачный вариант совмещения «априоризма» теории и утилитарного опыта прослеживался в рамках создания практических руководств, в которых кратко излагались общие сведения о гражданском процессе, приводились и обсуждались некоторые коллизии, урегулированные в судебной деятельности[14]. Подобные произведения показывали, насколько важно не отрывать теорию от практики, поскольку этот негативный процесс не только не обогащал последнюю, но и вел к догматизации и выхолащиванию всего того, что соприкасалось с реальностью, и наоборот. В связи с чем Е.А. Нефедьев призвал исследователей гражданского процессуального права обратить свой взор на судебную практику как одну из задач и элементов данной отрасли научных знаний. «Без такого исследования мы часто будем принимать мертвые буквы закона за источник права, мы часто будем видеть право не в том свете, в каком оно является в действительности, — отмечал он. — Судебная практика, назначение которой состоит в том, чтобы применять законы в жизни, наталкивается постоянно на массу случаев, которые не мог предвидеть законодатель. Разрешая их, она содействует развитию права под влиянием потребностей, указываемых жизнью»[15].

Слова, произнесенные в 80-х годах позапрошлого столетия на тот момент приват-доцентом Императорского Казанского университета в рамках вступительной лекции, актуальны и для современной науки гражданского процессуального права, перенявшей многие достоинства и недостатки дореволюционной юридической доктрины, в том числе и абстрагирование от повседневных правовых реалий.

Отнюдь не умаляя ценности сугубо теоретических изысканий, результатом которых в идеале становится система идей обобщающего и ориентирующего характера, дающих целостное представление об изучаемом предмете, приходится констатировать: сегодня молодые ученые в лучшем случае излагают инновационные суждения без анализа индивидуального прикладного опыта (как следствие, их умозаключения обретают вид рафинированных и отвлеченных); в худшем — идут по пути более или менее качественного компилирования общепринятых мнений известных юристов (communis opinion doctorum), высказанных достаточно давно и касающихся иных историко-правовых условий, без соотнесения с утилитарными сведениями. Однако в обоих случаях научная деятельность оказывается изолированной от юридической действительности, ибо не имеет обратной связи с практикой и выявленными с ее помощью недостатками механизма правового регулирования сложных общественных отношений. Это категорически неприемлемо для отраслевых наук, и в особенности для науки гражданского процессуального права, которая достаточно жестко привязана к нормативной ткани правового организма и обязана учитывать необходимость адаптации теоретического мышления к судебной эмпирике.

Причем означенная обратная связь не может выражаться только в виде обычной апробации выдвинутых теоретических положений, ведь индуктивное изучение частных судебных казусов в одинаковой мере позволяет сделать выводы высокой степени абстракции по проблеме, на которой наука гражданского процессуального права ранее не фокусировала свое внимание. Приведем лишь один из множества возможных примеров. Так, обращение к текущей практике судов кассационной инстанции, занимающихся проверкой законности и обоснованности не вступивших в законную силу решений, показывает, что служители Фемиды иногда совершают действия, не предусмотренные нормами гражданского процессуального закона либо инструкциями по делопроизводству, в частности снимают гражданское дело с рассмотрения. Конечно, в этой ситуации возможно занять доктринерскую позицию, указав на то, что суд необоснованно отошел от «арифметики понятий», строго закрепленных в кодифицированном нормативном документе. Однако продуктивна ли такая позиция? Видимо, нет, коль скоро установлена потребность в реализации судами некого дополнительного процессуального действия, которого законодатель не знает, а наука привычно не желает подвергнуть анализу явление, объективно возникшее в недрах практического опыта.

Между тем даже беглый взгляд на проблему снятия гражданских дел с кассационного рассмотрения позволяет сказать, что наиболее часто соответствующее действие, поддающееся комплексному научному осмыслению и классификации, осуществляется органами правосудия, если:

а) вышестоящему суду нижестоящим направлены не подлинники, а копии материалов дела, в том числе копия обжалуемого акта;

б) имеется запрос нижестоящего суда, аргументированный необходимостью вынесения дополнительного решения или исправления описки либо явной арифметической ошибки в решении;

в) имеется запрос нижестоящего суда с указанием на более позднее поступление кассационной жалобы (частной жалобы) от стороны спора, посчитавшей нужным также обжаловать решение, а равно представления прокурора;

г) нижестоящий суд, направив материалы дела, не рассмотрел замечания, принесенные на протокол судебного заседания;

д) сторона подала возражения на кассационную жалобу, содержащие по сути несогласие с постановленным решением (при всем том она не ходатайствовала о восстановлении срока на подачу кассационной жалобы и не оплачивала государственную пошлину).

Итак, задача современной российской гражданской процессуальной науки среди прочего заключается в том, чтобы не игнорировать судебную практику, которая представляет собой богатейший источник теоретических знаний о внешних и внутренних правовых взаимосвязях и фактических отношениях, возникающих при рассмотрении судами гражданских дел. Немаловажно усвоить, что теоретические знания прирастают их разработкой до уровня непосредственного применения, а квинтэссенция судебной практики всегда «облагораживается научной обработкой»[16], что неизбежно сказывается на совершенствовании и модернизации национального законодательства.

 

Библиография

1 См.: Муромцев С.А. Рецепция римского права на Западе. — М., 1886. С. 96.

2 Гарридо М.X.Г. Римское частное право: казусы, иски, институты. — М., 2005. С. 124—125.

3 См.: Koschaker. Europa y el Derecho Romano. — Madrid, 1955. P. 25.

4 См.: Давид Р., Спинози К.Ж. Основные правовые системы современности. — М., 2009. С. 45.

5 Подробнее об этом см.: Новгородцев П.И. Историческая школа права. Ее происхождение и судьба. — М., 1896.

6 Муромцев С.А. Указ. раб. С. 143.

7 См.: Покровский И.А. История римского права. — Мн., 2002. С. 254.

8 См.: Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. 1: Основы. — М., 1998. С. 149, 216.

9 См.: Жалинский А., Рёрихт А. Введение в немецкое право. — М., 2001. С. 110—111.

10 Иеринг Р. Борьба за право // Избр. произв. Т. 1. — СПб., 2006. С. 25.

11 См., например: Малинин М.И. Теория гражданского процесса. — Одесса, 1881; Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. Т. 1. — М., 1913.

12 См., например: Победоносцев К.П. Судебное руководство. — Спб., 1872.

13  См.: Боровиковский А. Отчет судьи. — Спб., 1909. С. XIII.

14 См., например: Исаченко В.Л. Русское гражданское судопроизводство. Практическое руководство для студентов и начинающих юристов. — Спб., 1910.

15 Нефедьев Е.А. Задача и элементы науки гражданского процесса. — Казань, 1883. С. 21.

16 Иеринг Р. Дух римского права // Избр. произв. Т. 2. — СПб., 2006. С. 43.